Els contractes reservats: què hi ha de nou, vell?

30 nov., 2023

Malgrat que la llei de contractes de 2007 ja regulava els contractes reservats, el seu impacte en la compra pública ha estat menor de l’esperat, tal com ho testifiquen tant els informes de la OIResCON, com les diferents anàlisis realitzades des de les entitats socials. Abans de continuar, potser serà necessari aclarir que un contracte reservat és una licitació com qualsevol altra però que té la peculiaritat que només poden participar determinades tipologies d’empreses socials.

L’objectiu d’aquest petit text és analitzar les principals novetats en aquest camp, centrant-nos en cinc qüestions de les quals es desenvoluparan els aspectes més importants i que poden tenir més impacte. Som-hi.

1. La limitació de participació només per a centres especials d’ús d’iniciativa social

El primer que hem d’abordar és un dels punts que més friccions ha causat en el món de la reserva de contractes. La Llei 9/2017 va incorporar la figura dels centres especials d’ús d’iniciativa social (no va definir com es diuen la resta) i va limitar a aquests, juntament amb les empreses d’inserció, la possibilitat d’optar per contractes o lots reservats.

Això va provocar una reacció per part de la resta de centres especials d’ocupació (anomenem-los mercantils) que va escalar fins a arribar a una consulta preliminar al TJUE. Doncs bé, aquest tribunal va realitzar una estranya mescla d’acceptar que aquesta limitació era vàlida, però retornar la pilota al Tribunal Superior de Justícia del País Basc, òrgan que havia promogut la consulta.

Aquest va decidir el contrari, que no estava justificada la divisió i es va convertir en el primer òrgan que resolia en aquest sentit, ja que els diferents tribunals de contractació, entre ells el OARC basc, s’havien pronunciat de manera favorable. Per tant, podríem dir que el marcador, mancant la resolució de quatre recursos de cassació per part del Tribunal Suprem que hauria de posar fi a les interpretacions, encara és favorable als centres especials d’ús d’iniciativa social (concretament 3 a 1 en el que a Tribunals Superiors es refereix).

2. La disposició addicional 48a, un unicorn jurídic

El segon tema d’interès és si dins de la disposició addicional 48a que regula contractes de serveis socials, culturals i de salut als quals només poden presentar-se empreses de l’Economia Social (encara que no ho digui així directament), pot encara limitar-se la participació en funció d’ànim de lucre.

En aquest cas, la resposta del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals ha estat un rotund no per al cas d’una licitació on es limitava la participació a entitats de protecció animal sense ànim de lucre. El raonament, encertat, del Tribunal és que l’ànim o no de lucre no apareix per cap costat en la DA 48a i que una empresa que el tingui, però que reparteixi els seus beneficis en funció de la participació, per exemple, una cooperativa, no pot quedar exclosa.

3. La reserva de la reserva

És possible reservar un contracte només per a una de les dues tipologies d’entitats? Aquesta és la tercera pregunta que té una resposta en la pràctica (on es fa de manera freqüent) i diverses en les resolucions dels tribunals.

En la part positiva es troba el Tribunal Administratiu de Contractes de Canàries, que en la seva resolució 36/2020 diu que “Correspon a l’òrgan de contractació la facultat de determinar quines licitacions reserva a les empreses d’inserció o als Centres Especials d’Ocupació, amb l’única limitació que l’objecte de les mateixes sigui compatible amb la reserva a favor d’aquestes”.

En l’altre extrem es troba el TARCRC que en la seva resolució 937/2020 li dona la volta a un recurs d’un centre especial d’ocupació mercantil i ho estima no sobre la base de que pugui participar (que no pot) sinó que anul·la la licitació dient que hauria d’haver-se reservat a empreses d’inserció. La resolució òbvia que es tracta d’un lot reservat, regulat en l’article 99 on s’estableix clarament un “o”, en comptes del “i” que apareix en la DA 4a.

Independentment de l’opinió dels tribunals, una bona pràctica per a evitar aquests problemes és tenir un bon acord de govern en el qual s’especifiqui aquest extrem, la qual cosa dota a l’administració contractant d’una eina que pot usar després.

4. Què passa amb la subcontractació?

La subcontractació amb empreses d’inserció i centres especials d’ocupació és un dels aspectes que s’expliciten en l’article 145 de la LCSP. No obstant això, com tot criteri d’adjudicació, ha de ser justificat i no basta simplement amb posar-ho perquè sigui vàlid, tal com ha recordat el Tribunal de Canàries.

A més, ateses les resolucions 287/2021 i la més recent 262/2023 del Tribunal de Madrid, hi ha altres dos aspectes que han de tenir-se en compte: el primer és que no es pot establir una subcontractació obligatòria, ja que això és potestat de l’adjudicatari. El que si sembla ser vàlid és que, en cas que se subcontracti, es faci una part amb les entitats socials beneficiàries de la reserva.

La segona resolució aclareix que el mer fet de contemplar la subcontractació com a condició especial d’execució no converteix un contracte en reservat, ja que això no limita la participació i no segueix el procediment general que es recull en la Llei 9/2017.

D’aquesta manera, si bé la subcontractació pot ser una bona estratègia per a potenciar la participació de l’Economia Social, no ha de perdre’s de vista que han de respectar-se els principis i línies d’actuació que regeixen sobre ella de manera general, perquè no hi hagi problemes en establir-la.

5. La llei 7/2022: la força del lobby social

Una de les majors novetats quant a la reserva de contractes és la Disposició Addicional dinovena que estableix que quant a les obligacions de recollida, transport i tractament de residus tèxtils i de mobles i estris “almenys el 50% de l’import d’adjudicació haurà de ser objecte de contractació reservada a Empreses d’Inserció i Centres Especials d’Ús d’iniciativa social autoritzats per al tractament de residus”. Aquest precepte, que compta amb un gran potencial per a augmentar la participació de les empreses socials en la compra pública, ha estat la base per a algunes resolucions interessants que val la pena analitzar, si bé breument.

En primer lloc, existeix una estratègia, encertada en opinió de l’autor d’aquest article, de presentar recursos quan els concursos de residus. Ambdues pertanyen al TARC i al·ludeixen a concursos dins de la Comunitat Valenciana però tracten temes diferents. D’una banda, el Recurs 989/2023 resol una reclamació d’una entitat social sobre un contracte on no s’havia fet la divisió en lots ni reservat res d’aquest. Enfront d’aquesta situació, diu el Tribunal que hauran de fer-se totes dues coses.

D’altra banda, el recurs 981/2023 analitza un recurs d’una empresa mercantil que es queixa que es limiti la competència en reservar un 50%. Enfront d’això, l’Ajuntament respon que s’ha limitat a aplicar la legislació vigent, qüestió que confirma el Tribunal desestimant el recurs.

Conclusió: Passos cap endavant i canvi de focus

Com a conclusió de l’anàlisi anterior podria concloure’s que existeixen qüestions pendents dins dels contractes reservats (qui pot participar), que s’han fet passos endavant (la llei 7/2022) i que els mecanismes complementaris dels contractes reservats encara necessiten posada a punt.

Un últim punt sobre el qual es podria avançar, i que es relaciona amb la famosa “vinculació a l’objecte contractual” és precisament el canvi en la descripció dels objectes del contracte. Els tribunals de contractació han assenyalat en nombroses ocasions que la discrecionalitat tècnica opera també aquí, i les experiències de Catalunya o les Palmes de Gran Canàries introduint dins dels seus objectes contractuals aspectes soci-ambientals que es volen potenciar assenyalen la senda per la qual es podria transitar.

Imatge: depositphotos.com.

U

BUSCA

Utiliza el buscador para encontrar el texto que más se adapta a tus necesidades.

i

COPIA

Coge la parte que te interese incluir en el documento que preparas.

Z

PEGA

Adáptalo a tu documento y facilita una contratación pública más responsable.

CONTACTO

Puedes hacernos llegar tus comentarios así como cláusulas, legislaciones, guías o noticias relacionadas con la Contratación Pública Responsable.

Todos los campos son obligatorios.

New Field

15 + 15 =