Los contratos reservados: ¿qué hay de nuevo, viejo?

30 Nov, 2023

A pesar de que la ley de contratos de 2007 ya regulaba los contratos reservados, su impacto en la compra pública ha sido menor de lo esperado como lo atestiguan tanto los informes de la OIResCON como los distintos análisis realizados desde las entidades sociales. Antes de continuar, quizás será necesario aclarar que un contrato reservado es una licitación como cualquier otra pero que tiene la peculiaridad de que solo pueden participar determinadas tipologías de empresas sociales.

El objetivo de este pequeño texto es analizar las principales novedades en este campo, centrándonos en cinco cuestiones de las que se desarrollarán los aspectos más importantes y que pueden tener más impacto.  Vamos allá.

1. La limitación de participación solo para centros especiales de empleo de iniciativa social

Lo primero que debemos abordar es uno de los puntos que más fricciones ha causado en el mundo de la reserva de contratos. La Ley 9/2017 incorporó la figura de los centros especiales de empleo de iniciativa social (no definió como se llaman el resto) y limitó a estos, junto con las empresas de inserción, la posibilidad de optar por contratos o lotes reservados.

Ello provocó una reacción por parte del resto de centros especiales de empleo (llamémoslos mercantiles) que escaló hasta llegar a una consulta preliminar al TJUE. Pues bien, este tribunal realizó una extraña mezcla de aceptar que esa limitación era válida, pero devolver la pelota al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, órgano que había promovido la consulta.

Este decidió lo contrario, que no estaba justificada la división y se convirtió en el primer órgano que resolvía en este sentido, ya que los distintos tribunales de contratación, entre ellos el OARC vasco, se habían pronunciado de manera favorable. Por lo tanto, podríamos decir que el marcador, a falta de la resolución de cuatro recursos de casación por parte del Tribunal Supremo que debería poner fin a las interpretaciones, todavía es favorable a los centros especiales de empleo de iniciativa social (concretamente 3 a 1 en lo que a Tribunales Superiores se refiere).

2. La disposición adicional 48ª, un unicornio jurídico

El segundo tema de interés es si dentro de la disposición adicional 48ª que regula contratos de servicios sociales, culturales y de salud a los que solo pueden presentarse empresas de la Economía Social (aunque no lo diga así directamente), puede aún limitarse la participación en función de ánimo de lucro.

En este caso, la respuesta del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha sido un rotundo no para el caso de una licitación donde se limitaba la participación a entidades de protección animal sin ánimo de lucro. El razonamiento, acertado, del Tribunal es que el ánimo o no de lucro no aparece por ningún lado en la DA 48ª y que una empresa que lo tenga, pero que reparta sus beneficios en función de la participación, por ejemplo, una cooperativa, no puede quedar excluida.

3. La reserva de la reserva

¿Es posible reservar un contrato solo para una de las dos tipologías de entidades? Esa es la tercera pregunta que tiene una respuesta en la práctica (donde se hace de manera frecuente) y varias en las resoluciones de los tribunales.

En la parte positiva se encuentra el Tribunal Administrativo de Contratos de Canarias, que en su resolución 36/2020 dice que “Corresponde al órgano de contratación la facultad de determinar que licitaciones reserva a las empresas de inserción o a los Centros Especiales de Empleo, con la única limitación de que el objeto de las mismas sea compatible con la reserva a favor de éstas”.

En el otro extremo se encuentra el TARCRC que en su resolución 937/2020 le da la vuelta a un recurso de un centro especial de empleo mercantil y lo estima no en base a que pueda participar (que no puede) sino que anula la licitación diciendo que debería haberse reservado a empresas de inserción. La resolución obvia que se trata de un lote reservado, regulado en el artículo 99 donde se establece claramente un “o”, en vez del “y” que aparece en la DA 4ª.

Independientemente de la opinión de los tribunales, una buena práctica para evitar estos problemas es tener un buen acuerdo de gobierno en el que se especifique este extremo, lo cual dota a la administración contratante de una herramienta que puede usar después.

4. ¿Qué pasa con la subcontratación?

La subcontratación con empresas de inserción y centros especiales de empleo es uno de los aspectos que se explicitan en el artículo 145 de la LCSP. Sin embargo, como todo criterio de adjudicación, tiene que ser justificado y no basta simplemente con ponerlo para que sea válido, tal y como ha recordado el Tribunal de Canarias.

Además, atendiendo a las resoluciones 287/2021 y la más reciente 262/2023 del Tribunal de Madrid, hay otros dos aspectos que deben tenerse en cuenta: el primero es que no se puede establecer una subcontratación obligatoria, ya que esto es potestad del adjudicatario. Lo que si parece ser válido es que, en caso de que se subcontrate, se haga una parte con las entidades sociales beneficiarias de la reserva.

La segunda resolución aclara que el mero hecho de contemplar la subcontratación como condición especial de ejecución no convierte un contrato en reservado, ya que ello no limita la participación y no sigue el procedimiento general que se recoge en la Ley 9/2017.

De este modo, si bien la subcontratación puede ser una buena estrategia para potenciar la participación de la Economía Social, no ha de perderse de vista que han de respetarse los principios y líneas de actuación que rigen sobre ella de manera general, para que no haya problemas al establecerla.

5. La ley 7/2022: la fuerza del lobby social

Una de las mayores novedades en cuanto a la reserva de contratos es la Disposición Adicional decimonovena que establece que en cuanto a las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres “al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos”. Este precepto, que cuenta con un gran potencial para aumentar la participación de las empresas sociales en la compra pública, ha sido la base para algunas resoluciones interesantes que merece la pena analizar, si bien brevemente.

En primer lugar, existe una estrategia, acertada en opinión del autor de este artículo, de presentar recursos cuando los concursos de residuos. Ambas pertenecen al TARC y aluden a concursos dentro de la Comunidad Valenciana pero tratan temas diferentes. Por un lado, el Recurso 989/2023 resuelve una reclamación de una entidad social sobre un contrato donde no se había hecho la división en lotes ni reservado nada del mismo. Frente a esta situación, dice el Tribunal que deberán hacerse ambas cosas.

Por otro lado, el recurso 981/2023 analiza un recurso de una empresa mercantil que se queja de que se limite la competencia al reservar un 50 %. Frente a esto, el Ayuntamiento responde que se ha limitado a aplicar la legislación vigente, cuestión que confirma el Tribunal desestimando el recurso.

Conclusión: Pasos hacia delante y cambio de foco

Como conclusión del análisis anterior podría concluirse que existen cuestiones pendientes dentro de los contratos reservados (quién puede participar), que se han dado pasos adelante (la ley 7/2022) y que los mecanismos complementarios de los contratos reservados aún necesitan puesta a punto.

Un último punto sobre el que se podría avanzar, y que se relaciona con la famosa “vinculación al objeto contractual” es precisamente el cambio en la descripción de los objetos del contrato. Los tribunales de contratación han señalado en numerosas ocasiones que la discrecionalidad técnica opera también aquí, y las experiencias de Cataluña o las Palmas de Gran Canarias introduciendo dentro de sus objetos contractuales aspectos socio-ambientales que se quieren potenciar señalan la senda por la que se podría transitar.

Imagen: depositphotos.com.

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