Article de Jose María Gimeno Feliu. Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Saragossa
Aquest 9 de març de 2023 es compleixen cinc anys de l’entrada en vigor de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. I aquesta data permet fer un succint balanç retrospectiu, prospectiu i propositiu en relació al funcionament pràctic d’aquesta normativa.
a) Una breu valoració retrospectiva.
La LCSP 2017 és el resultat de la necessitat de transposar el quart paquet legislatiu de la Unió Europea en el sector dels contractes (2014) que pretén superar la inèrcia de regular les fases de preparació i adjudicació per a avançar cap a un model més integral, que reguli la correcta execució i faciliti una nova governança amb una filosofia clarament estratègica, més enllà dels inicis en els anys 70 que prevalia la competència, que serveixi d’eina per a l’èxit de les polítiques públiques europees i nacionals. Aquestes Directives europees de 2014 són una peça fonamental en el programa de conjunt, l’objectiu del qual és una modernització en profunditat del sistema públic de contractació a la Unió Europea per a ser més eficients i dissenyar polítiques que permetin un major creixement en un context de globalització econòmica (2).
Això significa que, enfront d’una configuració formal i burocràtica, els contractes públics no constitueixen exclusivament un mitjà de proveir-se de matèries primeres o de serveis en les condicions més avantatjoses per a l’Estat, sinó que, en l’actualitat, a través de la contractació pública, els poders públics realitzen una política d’intervenció en la vida econòmica, social i política del país, la qual cosa converteix a la contractació pública en un àmbit d’activitat a través del qual poder orientar determinats comportaments dels agents econòmics intervinents: qui vulgui accedir als contractes públics haurà de complir necessàriament amb les exigències que determinin les entitats adjudicadores. Aquesta visió instrumental de la contractació pública ens condueix, com bé indica T. MEDINA, a parlar de la utilització de la contractació pública amb la finalitat d’orientar i afermar comportaments empresarials beneficiosos per a l’interès general sense que, necessàriament, estiguin connectats amb la directa satisfacció funcional del contracte (3).
L’aprovació de les Directives de contractació pública (23, 24 i 25 de 2014, de 26 de febrer), ve a consolidar un procés d’harmonització/uniformització jurídica a nivell nacional, conformant un dret propi dels contractes públics (4). Però, a més, no pot desconèixer-se, insistim, l’existència d’un dret pretorià que vertebra el sistema (5). I que fa que els conceptes europeus no puguin ser objecte de “reinterpretació” nacional, com ha posat en relleu la Sentència TJUE de 10 de novembre de 2022, assumpte C-486/21, Sharengo.
La LCSP, en la tasca de transposició, opta, i amb molt de retard (el que habilitava l’efecte directe d’uns certs preceptes) per una recepció, des de la perspectiva formal, “conservadora”, enfront de l’opció d’una Llei nova (de “base zero” en termes pressupostaris) es decideix mantenir la mateixa arquitectura de la seva predecessora (a manera de restyling) el que ha conduït a un text llarg, excessivament farragós i a vegades reglamentista -de cap manera alineat amb el principi better and smart regulation, que aspira a una millor i més intel·ligent regulació i actuació pública (6)- el que li dona una crítica de sobreregulació innecessària (7).
D’altra banda, des d’una perspectiva substancial, la LCSP, encara que incorpora conceptes i categories europees, es resisteix a abandonar el model heretat del contracte administratiu, que pivota sobre privilegis i potestats, amb un clar enfocament pressupostari i de contenció de la despesa, oblidant que la contractació pública és inversió, la qual cosa té un car efecte de fre a unes certes polítiques públiques (8). A més, i potser aquest el seu principal deficit, renúncia a una tasca de clarificació conceptual i de fixació del contingut dels principis reguladors, la qual cosa ha tingut un efecte pervers sobre la necessària seguretat jurídica, en tant que existeixen diversos criteris sobre l’abast objectiu de la norma que fan que les fronteres d’aplicació de la norma no resultin nítides (es tipifiquen com a contractes públics negocis exclosos de l’àmbit del dret europeu) (9) i sobre el funcionament i significat de principis europeus com l’eficiència (que es confon amb el preu) o d’integritat (que es deriva a mers compliments formals a vegades) (10). El que s’ha traduït a vegades en una interpretació molt economicista i formal que arracona indegudament l’objectiu de la millor qualitat en la contractació pública (com bé recorda J. GONZALEZ GARCIA) (11).
Un bon exemple el tenim amb l’alça imprevisible de preu en 2022 a conseqüència de les incerteses de política exterior, on, des d’una interpretació del concepte de risc i ventura descontextualizada (molt ben explicada pel professor GARCIA DE ENTERRIA) (12) s’ha posat en escac la regla de l’honesta equivalència dels pactes.
D’altra banda, la LCSP no ha permès corregir una cultura burocràtica basada en la desconfiança, que ha generat importants colls d’ampolla, que fins i tot s’han incrementat amb la implementació dels fons NGEU.
Finalment, i és una notable absència de difícil explicació, la LCSP no incorpora la necessària visió electrònica de les decisions contractuals, ignorant el repte de la digitalització, de solucions cloud computing i de la intel·ligència artificial en la contractació pública (13). En un sector tan dinàmic i de gran impacte socioeconòmic, aquesta absència de visió moderna (com una via de tren estreta enfront del model de via ampla europea) impedeix el desenvolupament, amb la necessària seguretat, d’inversions i d’innovació a través del contracte públic.
b) Una reflexió prospectiva
És possible que el marc regulador de la contractació pública descrit aconselli una simplificació, però el transcendental és impulsar la “innovació” en la pràctica de la contractació pública. Les inèrcies i resistències al canvi, una certa “indolència” administrativa i empresarial, la falta de cultura de cooperació, la “confusió” conceptual, l’excessiva politització en les decisions pràctiques, la inseguretat jurídica derivada d’interpretacions diverses i contradictòries posen en evidència clares febleses en els resultats pretesos amb la regulació, d’especial gravetat quan s’afronten situacions excepcionals (com està observant la OIRESCON) (14).
La visió retrospectiva no significa que el model sigui “estàtic” ni molt menys un “dogma immutable”. Enfront de les febleses descrites cal insistir que el contracte públic és, i ha de ser, des de l’adequat equilibri d’eficàcia, eficiència i integritat una eina principal per al dret a la bona administració, que és l’ànima, en paraules del professor TORNS MES, de la nova administració (15).
Interessa recordar, des del màxim nivell polític, l’important document del Consell europeu “Conclusions del Consell: Inversió pública a través de la contractació pública: recuperació sostenible i reactivació d’una economia de la UE resilient” (2020/C 412I/01), on, després de fer una prospectiva de la contractació pública, insisteix en la necessitat de la seva funció estratègica i en què “Cal reforçar l’economia europea i reduir la dependència estratègica de tercers països, especialment en determinats sectors de l’economia europea que són fonamentals per al funcionament dels serveis públics i l’atenció sanitària pública, com els medicaments i els productes sanitaris; a l’hora de determinar un enfocament proporcionat i específic per a abordar aquesta qüestió hauran de considerar-se detingudament les repercussions en la competència, els preus i els procediments de contractació pública”.
L’estricta visió “administrativa” de la contractació pública a Espanya, ha de deixar pas a una visió moderna, estratègica, que pivota en el resultat i que dissenya les decisions públiques econòmiques en clau d’inversió i no com a despesa. La necessitat de reactivar un nou model econòmic (utilitzant el contracte públic) que atengui la lògica dels objectius ODS, ha de ser una oportunitat per a avançar cap a un nou model productiu més sostenible i més “intel·ligent” (16). Així es reivindica en la denominada Carta de Saragossa (17), on s’indica que en el paper de lideratge en matèria de sostenibilitat social i ambiental, el sector públic exerceix, mitjançant aquest instrument del contracte públic, de motor necessari per a vincular el rendiment econòmic amb el compromís social i l’adreça ètica de les empreses, posant en valor la gestió empresarial amb propòsit (18).
Per a això cal superar interpretacions rígides i una miqueta fora de context per a, per exemple, integrar com a regla general en les clàusules dels contractes públics requisits que contemplin aspectes socials i mediambientals, superant, insistim, una indeguda estricta vinculació directa a l’objecte del contracte, per a combatre la precarització, deslocalització o falsejament de la competència, sense incórrer en discriminació (19). Les polítiques ambientals són, com bé ha explicat J. PERNAS GARCIA, un objectiu primari de la política europea, que obliguen a la seva incorporació (20). La compra pública verda, com explica X. LLAÇ ja no és, per això, una mera opció, sinó una exigència jurídica (21).
Per això, estratègia i una eficiència administrativa no unidimensional (que atenguin la idea de valor i no de mera despesa) han de prevaler sobre una crua consideració del preu únic com a factor determinant en la compra pública. La qualitat de la prestació és un element irrenunciable en la pròpia gestió del concret contracte públic perquè, sense un estàndard homogeni de qualitat, es trenca la regla de comparació d’ofertes conforme a criteris de comparabilitat homogenis, la qual cosa faria fallida el principi d’igualtat de tracte. La perspectiva d’eficiència ha de ser sempre contextualitzada en el concret àmbit de la prestació que es demanda, perquè les diferents característiques de l’objecte poden obligar a una solució jurídica diferent. Així ha estat destacat en les CONCLUSIONS DEL CONGRÉS GOVERNANÇA ECONÒMICA, REGULACIÓ I ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA (2 i 3 de juny de 2022), organitzat per la CNMC, el CGPJ i la RALJ, on es proposa “interpretar el principi d’eficiència com a garantia d’un adequat estàndard de qualitat en la prestació dels serveis a la ciutadania, assumint que la moderna governança econòmica no pot fundar-se en models exclusivament economicistes, sinó que ha de prioritzar el valor enfront del preu i identificar, de manera precisa, inversió enfront de despesa”.
Per tot el que s’ha exposat, convé reflexionar sobre nous models de contractació pública que posin l’atenció en el valor de la prestació (la principal estratègia), i no tant en el preu (22), i en una visió allunyada de la inèrcia a ponderar com a millor l’estalvi pressupostari enfront de la millor eficiència i qualitat del servei (23). L’interès general, com a causa del contracte, pot aconsellar solucions jurídiques diferents a les “ja tradicionals”, on el preu podria no ser un criteri d’adjudicació i sí criteris referit a millor oferta tècnica i millor rendiment (o volum) de l’oferta, resultant indiferent un eventual estalvi, des de la gestió pressupostària del contracte, la qual cosa podria alinear-se amb els principis d’eficàcia i eficiència (major valor). Això és especialment rellevant en l’àmbit de la salut, on cal articular noves solucions que permetin una correcta aplicació dels diferents principis jurídics aplicables que han de ser degudament alineats des de la perspectiva del principal ben jurídic a protegir –la salut dels pacients–, la qual cosa desplaça el principi tradicional de tensió competitiva inherent al mercat ordinari dels contractes públics (24).
En aquest context s’alineen, per cert, diverses de les propostes de l’Estratègia Nacional de Contractació Pública, aprovada per la OIResCon el 28 de desembre de 2022 (i que, com indica l’article 334 LCSP, té caràcter vinculant) en tant es pretén impulsar les possibilitats de la contractació pública per a donar suport a polítiques ambientals, socials i d’innovació, millorar la transparència i la integritat (prevenció de la corrupció) o promoure un model que posi en valor la qualitat de la prestació com a element que en moltes ocasions resulta irrenunciable de la gestió del contracte i manifestació concreta del principi d’eficiència i control de la despesa al qual es refereix el propi article 1 LCSP.
c) Idees propositives.
El pensament crític del jurista ha de servir per a proposar solucions que permetin un millor funcionament del dret des dels estàndards actuals de bona administració, que opera com a nova brúixola de la gestió pública, que exigeix que la contractació pública sigui eina determinant per a la correcta satisfacció del mateix (25).
Referent a la LCSP, després de cinc anys de vigència, es constaten unes certes dificultats pràctiques, on les regles d’interpretació no poden ser la solució òptima i que aconsella una nova regulació. En temps on el debat se centra en la regeneració democràtica, la revisió del model normatiu, la seva necessària “codificació” i una praxi igualment menys burocràtica i més professionalitzada és una exigència per a revertir un model confús, a vegades opac, i molt poc eficient, que revela a l’organització pública com un obstacle i que suposa un fre a la innovació (26).
A més, la contractació pública no pot ser aliena al context tecnològic i ha d’avançar a “velocitat incremental” en la seva digitalització i utilització d’elements d’Intel·ligència Artificial que permetin simplificar terminis i donar una resposta més eficaç i eficient. El que permetrà una “nova cultura” diferent del tradicional procediment (expedient) per a facilitar el model de procés/projectes (que pivota sobre el resultat). Una nova cultura on el seu principal pilar ha de ser la qualitat de la prestació que és un element irrenunciable tant en la planificació contractual com en la pròpia gestió del concret contracte públic (absència de planificació que, com explica P. VALCARCEL FERNANDEZ, és una assignatura pendent) que fan, en paraules de R. FERNANDEZ ACEVEDO, que ens trobem en una situació de “escac al preu”.
No obstant això existeixen dificultats interpretatives que compliquen la correcta gestió contractual, per la qual cosa sembla convenient l’ajust de la norma (que ha de regular els contractes públics conforme al model europeu), amb vocació codificadora i no reglamentista, que hauria de pivotar, almenys, sobre els següents eixos:
1. Impuls de la compra pública estratègica, aclarint fins on es pot orientar un contracte públic com a eina de política pública i la seva vocació d’impulsar solucions innovadores, amb clar component de sostenibilitat social i ambiental a favor d’un model productiu sòlid i responsable. Així, resulta molt convenient un article propi sobre aquesta funció com el que es proposa:
Article: Compra pública estratègica
“1. La compra pública es converteix en una eina per a complir amb els objectius de l’Agenda Verda Europea, amb els objectius del Tractat de París, lluitar contra la degradació de la natura i dels ecosistemes, combatre la contaminació i promoure l’economia circular. En matèria social, la compra pública ha de ser responsable: ha de regular les retribucions mínimes del personal, preveure l’obligació de subcontractació amb col·lectius socials vulnerables, garantir terminis màxims de pagament a proveïdors, fomentar la contractació de col·lectius en risc d’exclusió social i la col·laboració amb entitats del Tercer Sector, promoure l’estabilitat i qualitat en l’ocupació, millorar la seguretat i salut laboral, promoure la igualtat efectiva entre homes i dones garantint la conciliació familiar i laboral; assegurar l’accessibilitat universal; definir criteris de comerç just i evitar l’adquisició de productes que causin desforestació en el marc de l’Acord multilateral sobre Contractació Pública (ACP) de l’OMC i la Directiva 2014/24/UE sobre contractació pública, entre altres qüestions. Per a això en la compra pública derivada dels fons europeus MRR hauran d’incloure’s condicions i criteris vinculats a aquests objectius.
2. En l’adjudicació d’aquests contractes s’atendrà com a element preferent per a determinar l’oferta més avantatjosa, o si escau, de negociació de l’oferta, al major valor afegit des de la perspectiva de qualitat i de garantia de continuïtat, accessibilitat, assequibilitat, disponibilitat i exhaustivitat dels serveis o subministraments, així com la seva rendibilitat. El criteri preu no podrà ser en cap cas determinant.
3. Es podran incloure exigències i criteris que vagin més enllà de l’estricta vinculació a l’objecte del contracte admetent qualsevol criteri o condició que aporti valor, fins i tot de manera indirecta, per a complir de manera responsable la concreta prestació, admetent elements de caràcter social i ambiental. Es motivarà i justificarà en l’expedient el valor dels diferents requeriments que s’utilitzin, que no podran tenir per objecte falsejar la competència ni distorsionar el mercat. Especialment es consideren vàlids qualsevol criteri o condició que permeti corregir la desocupació juvenil, així com els que fomentin rendiments ambientals i la compra de proximitat d’aliments. Entre les obligacions de qualsevol licitació s’exigirà el compliment del principi de no causar un mal significatiu al medi ambient (principi DNSH per les seves sigles en anglès, “Do No Significant Harm”), així com les condicions específiques vinculades a aquest principi en la normativa vigent. Qui no superi un llindar mínim d’aquests criteris quedarà exclòs de la licitació.
4. En relació a les PIMES, podrà utilitzar-se aquest criteri de compra responsable com a exigència de llindar d’accés a determinats contractes públics pel seu import”
5. En tot contracte s’aplicaran les previsions del Reglament (UE) núm. 2022/1031, sobre l’accés dels operadors econòmics, béns i serveis de tercers països als mercats de contractes públics i de concessions de la Unió, així com sobre els procediments de suport a les negociacions per a l’accés dels operadors econòmics, béns i serveis de la Unió als mercats de contractes públics i de concessions de tercers països”.
2. Delimitació competencial més adequada, limitant el bàsic al realment substantiu conforme als criteris del Tribunal Constitucional (especialment la sentència 68/2021) que permeti un adequat exercici de competències per les Comunitats Autònomes i les entitats locals (en l’actualitat existeix massa rigidesa interpretativa i centralitzadora).
3. Clarificació conceptual dels qui apliquen les normes (concepte de poder adjudicador), superant la categoria de sector públic (que genera confusions), i d’al fet que prestacions s’apliquen (27), incorporant, per als dos àmbits la dimensió funcional del dret europeu, delimitant millor les qüestions organitzatives i de cooperació, que s’han de regir per altres normes (28). En l’àmbit de la recerca té especial interès aclarir les regles que s’apliquen quan un organisme públic de recerca es comporta com a operador econòmic i no com a poder adjudicador (com si es fa en la Llei foral 2/2018, de contractes públics de Navarra).
4. Delimitació del significat dels principis aplicables en contractació pública, incloent, entre els tradicionals, el principi de proporcionalitat, el principi de qualitat (alineat al valor i no al preu) o el principi del resultat, vinculat a l’interès general seguint, per exemple, el model de reforma del Codi italià de contractes públics reformat en 2023.
5. Depuració conceptual dels mecanismes de cooperació horitzontal, cooperació vertical i acció concertada, facilitant una adequada utilització dels mateixos preservant les exigències d’eficiència i de no distorsió de la competència.
6. Eliminació de la distinció entre contractes administratius i privats, uniformitzant les normes aplicables per a qualsevol poder adjudicador (model de la Llei foral 2/2018, de Contractes Públics de Navarra).
7. Impuls a la inclusió de criteris de solvència empresarial que atenguin els indicadors ESG (sigles en anglès per a “Environmental, Social and Governance”) promoguts per Nacions Unides, que tenen per finalitat valorar inversions en les quals són determinants els factors ambientals, de sostenibilitat social (entorn) i de governança (bon govern) (29).
8. Articulació d’instruments flexibles i d’ús senzill que permetin als poders públics adjudicar contractes transparents i qualitativament competitius el més fàcilment possible, en funció de la millor relació qualitat/preu (value for money), amb la finalitat d’“acabar amb la pràctica de comprar en funció del preu més baix” (W. Dening). Entre altres mesures, incorporació dels catàlegs electrònics- ara absent de la nostra regulació, com ha advertit I. GALLEGO CORCOLES– i impuls als sistemes dinàmics d’adquisició de compres.
9. Previsions clares sobre models col·laboratius tipus target costing (o equivalents) que permetin crear contractes complexos en l’àmbit d’infraestructures i explotació de serveis públics des d’una òptica de col·laboració entre les diferents parts i on prima la millor prestació enfront de rebaixa de preus
10. Simplificació de tràmits, amb extensió de la comprovació automatitzada de requeriments als contractistes, i extensió del procediment simplificat abreujat de l’article 156.6 LCSP, que s’ha de diferenciar clarament del procediment obert simplificat.
11. Incorporació la metodologia Building Information Modeling (BIM) en els contractes d’obres i gestió d’infraestructures com a regla general en determinats llindars, configurant el BIM com a exigència tècnica de caràcter obligatori per a tota licitació (30).
12. En relació a la correcta execució del contracte hauria d’incloure’s una previsió que permeti, conforme al principi clàssic de “honesta equivalència” dels pactes el restabliment (adaptació) de les condicions pactades a circumstàncies sobrevingudes imprevisibles alienes al risc o ventura ordinari, incloent-hi força major i actuacions d’altres poders públics que incideixen de manera substancial en les condicions pactades.
13. Convé, igual que ha optat la Comunitat Autònoma de Balears (Llei 2/2020), o la Llei foral 2/2018 de Contractes Públics de Navarra, simplificar l’adquisició pública de medicaments al marge del procediment establert per la LCSP (poden servir d’exemple les regulacions autonòmiques de models d’acció concertada en serveis a les persones). La compra de medicaments (solucions farmacològiques), no encaixa fàcilment amb els contorns d’un contracte públic de subministraments, perquè la causa de l’adquisició s’allunya dels principis reguladors inherents a la contractació pública, i on forçar una inadequada tensió competitiva pot traduir-se en una pitjor qualitat assistencial, en limitar-se l’oferta terapèutica, que és (i ha de ser) el principi rector en la presa de decisions perquè prima en tot cas la fi de la millor assistència als pacients (31).
14. Revisió del model de control, permetent l’equilibri entre eficàcia i garantia, promovent una arquitectura del control professionalitzada, que permeti la fiscalització en temps real, incorporant el model d’auditories de costos. I, en fase d’execució, habilitació en la resolució dels possibles conflictes interpretatius a les fórmules d’arbitratge administratiu (32). Un control que faci de la integritat un element principal alineat amb les exigències de regeneració democràtica.
15. Incorporació d’una política de capacitació que promogui realment la necessària professionalització, de caràcter horitzontal i transversal, en línia amb les previsions de l’OCDE sobre aquest tema (33). Aquesta professionalització és un element principal per a un adequat velocitat i seguretat en la visió estratègica de la compra pública (34).
16. Regulació de les tècniques d’anàlisis de dades i sistemes predictors en les licitacions públiques utilitzant Machine Learning (ML), qüestió on ja existeix maduresa tecnològica i capacitat per a millorar els processos (ho explica molt bé M. GARCIA RODRIGUEZ, entre altres).
La contractació pública, en aquesta perpètua cerca, en paraules de V. BACA (35), de la seva pedra filosofal, necessita d’una transformació radical per a poder avançar cap a una nova cultura de contractació pública amb vocació de transformació, oberta, responsable, competitiva, professionalitzada, tecnològica i proactiva. El que exigeix una clara innovació administrativa i empresarial (en l’organitzatiu i en les maneres de relacionar-se) com a pas previ i on el tecnològic ha de servir d’eina per al seu correcte impuls. Sense la innovació en l’organització ni en els procediments (en la burocràcia) resultarà molt difícil complir els objectius estratègics. Per a avançar cal “mirar enrere” per a detectar errors, perquè només així, més enllà de l’esfera del confort (o d’una certa autocomplaença) es pot triar la ruta correcta. Enfront d’inèrcies o dogmatismes, la situació “global” obliga a repensar solucions jurídiques en la contractació pública que promoguin l’eficàcia de les polítiques públiques i que conciliïn els interessin públics en joc, dissenyant procediments eficaços i eficients (que important les noves tecnologies, com els models blockchain, com bé ha explicat M.A BERNAL BLAY), que posin l’accent en la qualitat de la prestació, en les millors solucions que aporten valor des de la innovació i que evitin una indeguda deslocalització empresarial.
La nova legislació de contractació pública ha de servir per a orientar la brúixola de la nostra pràctica en aquest àmbit i per a corregir l’actual camí (i els seus coll d’ampolla). El camí on hem de dirigir-nos no és la burocràcia sinó l’estratègia. I no és el preu i l’estalvi, sinó el valor i la inversió. En això va el futur d’un dret de la contractació pública que pensa en les persones (i en la transformació social) i no en els privilegis ni en l’immobilisme del “sempre ha estat així”.
1. En la bibliografia recent pot citar-se el llibre col·lectiu dirigit per J. Pintos, Cinc anys de la Llei de Contractes del Sector Públic: anàlisi de situació i solucions per a la seva aplicació, Aranzadi, Cizur Menor, 2023.
2. L‘Informe d’avaluació: impacte i eficàcia de la legislació comunitària sobre contractació pública recull les opinions i recomanacions de més de sis-cents professionals sobre l’efectivitat de les actuals directives que regeixen la contractació en organismes públics. L’informe destaca que les directives sobre contractació pública han fomentat l’obertura i la transparència provocant que la competència s’hagi intensificat. Això s’ha traduït en un estalvi de costos o inversió pública addicional que es quantifica en 20.000 milions d’euros, un cinc per cent dels 420.000 milions d’euros que es liciten anualment a escala europea en contractes públics. També recull el desig unànime de retallar, agilitzar i flexibilitzar els tràmits burocràtics. Aquest aspecte resulta fonamental per a les petites i mitjanes empreses (PIME) que actualment sofreixen completant la quantitat d’exigències administratives que obliguen els processos de licitació. Aquesta anàlisi ha servit de punt de partida per a la revisió de les directrius que es va escometre a la fi del passat any. Amb ella es pretén mantenir una política equilibrada que doni suport a la demanda de béns, serveis i obres que siguin respectuosos amb el medi ambient, socialment responsables i innovadors, oferint a més a les autoritats adjudicadores uns procediments més senzills i flexibles i que garanteixin un accés més fàcil a les empreses, particularment a les PIME.
3. T. MEDINA ARNAIZ, “Comprant per a assegurar el nostre futur: la utilització de la contractació pública per a la consecució dels objectius polítics de la Unió Europea”, en llibre col. Observatori dels Contractes Públics 2010, Cizur Menor, 2011, pàg. 43 a 94.
4. Sobre el contingut d’aquestes Directives em remeto a: J.M. GIMENO FELIU, El nou paquet legislatiu comunitari sobre contractació pública. De la burocràcia a l’estratègia. (El contracte públic com a eina del lideratge institucional dels poders públics), Aranzadi, Cizur Menor, 2014; J.A. MORENO MOLINA, «La quarta generació de Directives de la Unió Europea sobre contractes Públics”, en llibre col·lectiu Observatori dels Contractes Públics 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pàg. 115 a 163; M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Les noves Directives sobre contractació pública de 2014: aspectes clau i propostes per a la seva transformació a Espanya”, Revista d’Administració Pública núm. 196, 2015, pàg. 97-13 i. D’especial interès, en tant s’apunten les línies estratègiques de la reforma, és el treball de A. RUIZ DE CASTAÑEDA i M.A. BERNAL BLAY, “La contractació pública i el Dret comunitari. Qüestions pendents”, en llibre col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42. Sobre els principis aplicables a aquesta matèria, per tots, em remeto al treball de J.A. MORENO MOLINA, “El sotmetiment de tots els contractes públics als principis generals de contractació” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, pàg. 3429 et seq. del tom II. Una visió crítica sobre els objectius d’aquestes Directives pot veure’s en l’estudi del professor J. SANTAMARIA PASTOR, “Contractes del sector públic i dret de la Unió”, Revista d’Administració Pública núm. 200, 2016, pàg. 83-102.
5. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificació” de la contractació pública mitjançant el dret pretorià derivat de la jurisprudència del TJUE”, Revista Espanyola de Dret Administratiu núm. 172, 2015, pàg. 81-122. També I. GALLEGO CORCOLES, “Les relacions “contractuals” entre ens públics no sotmeses a la Directiva 2014/24/UE sobre contractació pública”, en llibre col·lectiu dirigit per M. Almeida i I. Martin, La nova contractació pública, Actes de l’I Congrés de la Xarxa Internacional de Dret Europeu (Toledo, 13 i 14 novembre de 2014), pàg. 111-116. D’especial interès el treball de D. BERBEROFF AJUDA, “La doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea en la contractació pública com a condicionant interpretatiu”, lliuro col. Estudi Sistemàtic de la Llei de Contractes del Sector Públic”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp.163-200.
6. Resulten d’interès les Better Regulation Guidelines aprovades per la Comissió Europea el 19 de maig de 2015 [COM(2015) 215 final].
7. Especialment J. TEIXIDOR BIELSA, La contractació pública a Espanya, sobreregulació o estratègia?: causes i conseqüències de la seva problemàtica aplicació, Aranzadi, Cizur Menor, 2018. Que se suma a l’opinió crítica d’un cert sector doctrinal que considera a la LCSP una mostra de volatilitat, complexitat i falta de sistematicitat que caracteritza a la legislació administrativa del nostre temps. T. CANO CAMPOS, “La nova Llei de Contractes del Sector Públic i les patologies del legislador: perspectiva general i principals novetats”, Quaderns de Dret Local núm. 48, 2018, pàg. 12-67. Sobre el moviment de reformes de la LCSP em remeto a la meva opinió “L’«etern» viatge normatiu de la contractació pública: tendències i aspectes pràctics”, Observatori de Contractació pública, gener de 2023.
8. Idea que exposa amb claredat el treball de J.L. MEILAN GIL, “Les prerrogatives de l’Administració en els contractes administratius: proposta de revisió”, Revista d’Administració Pública núm. 191, 2013, pàg. 11 i ss. Aquesta necessitat d’actualització és evident en els temes dels modificats contractuals (p. 30). En el fons, es dilueix la categoria del contracte administratiu, caracteritzat, per un dret exorbitant, de tal manera que l’enigma del contracte administratiu (en suggeridores paraules de ARIÑO ORTIZ, “El enigma del contrato administrativo”, Revista d’Administració Pública núm. 172, 2007, pp.79-102) sembla resoldre’s cap a una regulació del contracte públic ja no justificada en el imperium, sinó en la transparència per a preservar un model de concurrència.
9. J.M. GIMENO FELIU, “Las fronteras del contrato público: el caso de la adquisición de medicamentos”. Observatorio de Contratación Pública, diciembre de 2020.
10. Vid. X. CODINA GARCÍA-ANDRADE, “La doctrina de les obligacions positives del Tractat de Funcionament de la Unió Europea en la contractació pública: arquitectura constitucional europea i noves Directives”, Revista espanyola de dret europeu núm.50, 2014, pàg. 73-101.
11. “El precio en la adjudicación de contratos públicos”, a https://globalpoliticsandlaw.com. (gener 2023).
12. E. GARCIA DE ENTERRIA, en el seu clàssic treball i d’imprescindible lectura, “Risc, ventura i força major en el contracte administratiu”, Revista d’Administració Publica núm. 2, 1950, pàg. 83-108, elaborat arran de la Sentència del Tribunal Suprem de 3 de desembre de 1949.
13. Com bé explica J. VALERO TORRIJOS, la intel·ligència artificial ha de ser ja un element en la regulació i gestió de la contractació pública. “Intel·ligència Artificial i contractació del sector públic”, Observatori de Contractació Pública, gener 2020. Vid. J. MIRANZO “El papel de la contratación pública en el desarrollo digital de la Administración:: especial referencia a la inteligencia artificial“, Revista Contratación administrativa práctica núm. 182, 2022, pp. 5-18.
14. Tant l’informe anual de supervisió de 2021 com de 2022 analitzen i assenyalen els àmbits de millora.
15. J. TORNS MES, “El principi de bona administració o l’intent de dotar d’ànima a l’Administració Pública”, llibre col·lectiu Llibre Dret Fonamentals i Altres estudis, Llibre Homenatge al prof. Lorenzo Martin-Retortillo, Ed. Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, p. 630.
16. En aquest context cal recordar la proposició no de Llei aprovada per consens de tots els grups de les Corts d’Aragó de 5 de maig de 2022 (núm. 209/22), sobre la inclusió de consideracions de sostenibilitat social, mediambiental i sostenibilitat econòmica en les licitacions de l’Administració Pública 209/22), sobre la inclusió de consideracions de sostenibilitat social, mediambiental i sostenibilitat econòmica en les licitacions de l’Administració Pública.
17. Signada el 10 de novembre de 2021 pot consultar-se el seu contingut i adhesions a: http://www.obcp.es/index.php/noticias/carta-de-zaragoza-manifiesto-por-una-compra-publica-responsable
18. La Comissió europea va publicar el 20 de maig de 2021 l’Informe «Aplicació i millors pràctiques de les polítiques nacionals de contractació pública en el mercat interior», COM (2021) 245 final. En aquest Informe es conclou que «resulta fonamental aplicar de manera més estricta les consideracions de la contractació pública estratègica a fi de contribuir a una recuperació integradora, promoure una transició justa i enfortir la resiliència socioeconòmica, d’acord amb el Pacte Verd Europeu com a nova estratègia de creixement per a la UE”. El 18 de juny de 2021 es va publicar la guia de la Comissió «Adquisicions socials — Una guia per a considerar aspectes socials en les contractacions públiques — 2.a edició» (2021/C 237/01), en la qual s’incideix en què “Amb la finalitat de plantar cara als reptes socials, les autoritats públiques han de redoblar els seus esforços per a obtenir bons resultats en tots els aspectes de la sostenibilitat (socials i ètics, mediambientals i econòmics)”
19. La OIRESCON, en el seu recent informe sobre contractació estratègica adverteix de la insuficiència de la visió estratègica de la contractació pública a Espanya. Urgeix una nova cultura en la gestió pública que promogui una interpretació funcional (i no formal) que ha d’alinear-se amb els objectius estratègics.
20. Interessen les seves diferents col·laboracions en Observatori de contractació Pública. (veure enllaç).
21. Per tots, el llibre col·lectiu dirigit per X. LLAÇ Compra Pública Verda i canvi climàtic, Atelier, Barcelona, 2022.
22. Vid. P. VALCARCEL FERNÄNDEZ, “Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles?”, Revista de Administración Pública núm. 217, 2022, pp. 91-134.
23. Encara que referit a l’àmbit de medicaments – però extrapolable al que plantegem- em remeto a J.M. GIMENO FELIU, “La compra pública de medicaments: cap al necessari equilibro entre qualitat de la prestació assistencial i sostenibilitat financera del sistema” Revista Espanyola de Dret Administratiu núm. 202, 2019, pàg. 325-340.
24. El Segon Informe “Spending Review” de l’Autoritat Independent de Responsabilitat Fiscal (AIREF) de juny de 2019 (aquesta mateixa orientació, en medicaments, manté l’Informe de 2020) ha obert un important debat tècnic-jurídic sobre com han d’aprovisionar-se de medicaments (extrapolable a altres subministraments i serveis sanitaris) les entitats integrades en el Sistema Nacional de Salut i en quina mesura existeix un marge de millora des de la perspectiva de la sostenibilitat financera del model públic de prestacions de farmàcia, pronunciant-se a favor de mecanismes que semblen tenir un cert suport popular i públic. L’Informe, des d’una perspectiva potser molt econòmica, té per objectiu de reduir la despesa pública farmacèutica tensionant el preu a la baixa, però assenyala alguna solució al marge de la pròpia legislació de contractació pública. En aquest Informe s’assenyala un 70 per cent de “compra pública no normalitzada”. Molt interessants les reflexions de G. GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, “Regulació i compra pública de medicaments”, Revista Espanyola de Dret Administratiu núm. 205, 2020, pàg. 61-96.
25. Per tots, J. PONCE SOLE, La lluita pel bon govern i el dret a una bona administració mitjançant l’estàndard jurídic de diligència deguda, Universitat Alcalá de Henares (UAH), 2019 , T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, “El dret a una bona administració en la sentència del TJUE de 16 de gener de 2019”, Revista de Administración Pública núm. 209, 2019, pp. 247-257 y J.A. MORENO MOLINA, El derecho a una buena administración, Ed. Universidad Castilla La-Mancha, 2022.
26. Molt eloqüent sobre aquesta visió el treball de F. FRACHIA, “L’amministrazione menja ostacolo”, en Rivista Il diritto dell’*economia, vol. 26, n. 81 (2-2013), pp. 357-393. Com adverteix amb caràcter general, però clarament aplicable a la contractació pública, sense transparència ni concurrència, amb règims excepcionals, es posa en perill la democràcia.
27. Com succeeix amb la contractació dels serveis d’un advocat per a la defensa en un procés jurisdiccional, que és un negoci exclòs de la Directiva 2014/24 i, per això, no se sotmet a les previsions de la LCSP (sentència de 6 de juny de 2019, P. M. i altres contra Ministerraad, C-264/18 (ECLI:EU:C:2019:472). Així ho ha conclòs la Junta Consultiva de Contractació administrativa d’Aragó en el seu Informe 1/2023, de 14 de febrer (Aquesta mateixa interpretació està incorporada a la Llei foral 2/2018, de Contractes públics de Navarra, en l’article 7.1).
28. Vid. B. NOGUERA DE LA MUELA, “Los contornos de la autoprovisión administrativa en la gestión de los servicios públicos”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica: Nueva Época, núm 18. 18, 2022, pp. 32-55
29. S’evita, així, un dúmping social, i es promou un “autèntic” mercat competitiu des del respecte als principis de l’Estat social. Vid. C. DOLAN Y D. BARRERO ZALLES, Transparency in ESG and the circular economy: Capturing Opportunities Through Data. Business Expert Press, 2021.
30. Són indubtables i inqüestionables els avantatges de la metodologia BIM en tant faciliten la millor comprensió i valoració dels projectes com, principalment, millora els models de control en l’execució (es construeix el projectat), laminant el risc de sobrecostos (o modificats d’objecte). Al seu torn permet, per exemple, la certificació as-built del pressupost. La metodologia BIM permet pensar en clau de valor i d’inversió i no d’estalvi i preu, on la col·laboració públic-privada ha de ser una eina per a satisfer l’interès general.
31. Veure l’Informe Especial «Retos y desafíos de la compra pública de salud en el siglo XXI: a propósito de la adquisición de medicamentos (y vacunas) y la necesidad de actualizar la solución jurídica». (www.obcp.es). Desembre 2021
32. Per tots, G. GARCÍA-ÁLVAREZ, “El arbitraje en la ejecución de los contratos públicos”, José María GIMENO FELIÚ (dir.) i Carmen de Guerrero Manso (coord.), Observatorio de los contratos públicos 2019, Cizur Menor, 2020, pp. 549-564. El Tribunal Constitucional ha tingut ocasió de pronunciar-se en repetides ocasions sobre la seva compatibilitat amb el dret a la tutela judicial efectiva. En aquest sentit, el Tribunal (STC 9/2005, de 17 de gener, que ratifica i àmplia altres anteriors, com les STC 176/2006 i 13/1997) ha assenyalat que ni tan sols els interessats que opten per l’arbitratge estan renunciant per complet al dret a la tutela judicial efectiva per a aquesta controvèrsia concreta, perquè el control jurisdiccional sobre el laude, a través de l’acció d’anul·lació, segueix garantit. En efecte, l’acció d’anul·lació juntament amb el necessari auxili que ha de prestar la jurisdicció per a executar el laude garanteix també el respecte a la tutela judicial efectiva.
33. Per tots C. DE GUERRERO MANSO “2021, “La imperiosa necesidad de profesionalización como clave del éxito en la contratación pública. La utilización de la herramienta ProcurCompEU” en Gimeno Feliu, JM. (Dir.): Observatorio de los Contratos Públicos 2020. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra). Pàginas 91-125 i “¿Es la profesionalización en la contratación pública un propósito de año nuevo? Propuestas de la OCDE para hacerlo realidad” publicat el 27 de febrer de 2023 en obcp.es
34. Ho adverteix E. DIAZ BRAVO, “La profesionalización: condición sine qua non de la contratación pública estratégica, ”en libro colectivo La profesionalización en la contratación pública estratégica, Tirant lo Blanch, València 2022, pp. 217-257.
35. V. BACA “La contratación pública en el Perú y la perpetua búsqueda de la piedra filosofal” en llibre col·lectiu Buen Gobierno y Mejor Gestión. Cómo Entender y Fortalecer el Estado en Tiempos de Pandemia, Gaceta Jurídica (Perú) 2021.