Cinco años de la entrada en vigor de la LCSP: reflexiones retrospectivas, prospectivas y propositivas

6 Mar, 2023

Artículo de Jose María Gimeno Feliu. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza

Este 9 de marzo de 2023 se cumplen cinco años de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Y esta fecha permite hacer un sucinto balance retrospectivo, prospectivo y propositivo en relación al funcionamiento práctico de esta normativa.

a) Una breve valoración retrospectiva.

La LCSP 2017 es el resultado de la necesidad de transponer el cuarto paquete legislativo de la Unión Europea en el sector de los contratos (2014) que pretende superar la inercia de regular las fases de preparación y adjudicación para avanzar hacia un modelo más integral, que regule la correcta ejecución y facilite una nueva gobernanza con una filosofía claramente estratégica, más allá de los inicios en los años 70 que primaba la competencia, que sirva de herramienta para el éxito de las políticas públicas europeas y nacionales. Estas Directivas europeas de 2014 son una pieza fundamental en el programa de conjunto, cuyo objetivo es una modernización en profundidad del sistema público de contratación en la Unión Europea para ser más eficientes y diseñar políticas que permitan un mayor crecimiento en un contexto de globalización económica (2).

Esto significa que, frente a una configuración formal y burocrática, los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país, lo que convierte a la contratación pública en un ámbito de actividad a través del cual poder orientar determinados comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las exigencias que determinen las entidades adjudicadoras. Esta visión instrumental de la contratación pública nos conduce, como bien indica T. MEDINA, a hablar de la utilización de la contratación pública con el fin de orientar y afianzar comportamientos empresariales beneficiosos para el interés general sin que, necesariamente, estén conectados con la directa satisfacción funcional del contrato (3).

La aprobación de las Directivas de contratación pública (23, 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero), viene a consolidar un proceso de armonización/uniformización jurídica a nivel nacional, conformando un derecho propio de los contratos públicos (4). Pero, además, no puede desconocerse, insistimos, la existencia de un derecho pretoriano que vertebra el sistema (5). Y que hace que los conceptos europeos no puedan ser objeto de “reinterpretación” nacional, como ha puesto de relieve la Sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2022, asunto C-486/21, Sharengo.

La LCSP, en la labor de transposición, opta, y con mucho retraso (lo que habilitaba el efecto directo de ciertos preceptos) por una recepción, desde la perspectiva formal, “conservadora” pues, frente a la opción de una Ley nueva (de “base cero” en términos presupuestarios) se decide mantener la misma arquitectura de su predecesora (a modo de restyling) lo que ha conducido a un texto largo, excesivamente farragoso y en ocasiones reglamentista -en modo alguno alineado con el principio better and smart regulation, que aspira a una mejor y más inteligente regulación y actuación pública (6)- lo que le lleva a una crítica de sobrerregulación innecesaria (7).

Por otra parte, desde una perspectiva sustancial, la LCSP, aunque incorpora conceptos y categorías europeas, se resiste a abandonar el modelo heredado del contrato administrativo, que pivota sobre privilegios y potestades, con un claro enfoque presupuestario y de contención del gasto, olvidando que la contratación pública es inversión, lo que tiene un caro efecto de freno a ciertas políticas públicas (8). Además, y quizá ese su principal deficit, renuncia a una labor de clarificación conceptual y de fijación del contenido de los principios regulatorios, lo que ha tenido un efecto perverso sobre la necesaria seguridad jurídica, en tanto existen diversos criterios sobre el alcance objetivo de la norma que hacen que las fronteras de aplicación de la norma no resulten nítidas (se tipifican como contratos públicos negocios excluidos del ámbito del derecho europeo) (9) y sobre el funcionamiento y significado de principios europeos como la eficiencia (que se confunde con el precio) o de integridad (que se deriva a meros cumplimientos formales en ocasiones) (10). Lo que se ha traducido en ocasiones en una interpretación muy economicista y formal que arrincona indebidamente el objetivo de la mejor calidad en la contratación pública (como bien recuerda J. GONZALEZ GARCIA) (11).

Un buen ejemplo lo tenemos con el alza imprevisible de precio en 2022 como consecuencia de las incertidumbres de política exterior, donde, desde una interpretación del concepto de riesgo y ventura descontextualizada (muy bien explicada por el profesor GARCIA DE ENTERRIA) (12) se ha puesto en jaque la regla de la honesta equivalencia de lo pactado.
Por otra parte, la LCSP no ha permitido corregir una cultura burocrática basada en la desconfianza, que ha generado importantes cuellos de botella, que incluso se han incrementado con la implementación de los fondos NGEU.

Por último, y es una notable ausencia de difícil explicación, la LCSP no incorpora la necesaria visión electrónica de las decisiones contractuales, ignorando el reto de la digitalización, de soluciones cloud computing y de la inteligencia artificial en la contratación pública (13). En un sector tan dinámico y de gran impacto socioeconómico, esta ausencia de visión moderna (a modo de una vía de tren estrecha frente al modelo de vía ancha europea) impide el desarrollo, con la necesaria seguridad, de inversiones y de innovación a través del contrato público.

b) Una reflexión prospectiva

Es posible que el marco regulatorio de la contratación pública descrito aconseje una simplificación, pero lo trascendental es impulsar la “innovación” en la práctica de la contratación pública. Las inercias y resistencias al cambio, cierta “indolencia” administrativa y empresarial, la falta de cultura de cooperación, la “confusión” conceptual, la excesiva politización en las decisiones prácticas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias ponen en evidencia claras debilidades en los resultados pretendidos con la regulación, de especial gravedad en cuanto se afrontan situaciones excepcionales (como está observando la OIRESCON) (14).

La visión retrospectiva no significa que el modelo sea “estático” ni mucho menos un “dogma inmutable”. Frente a las debilidades descritas hay que insistir que el contrato público es, y debe ser, desde el adecuado equilibrio de eficacia, eficiencia e integridad una herramienta principal para el derecho a la buena administración, que es el alma, en palabras del profesor TORNOS MAS, de la nueva administración (15).

Interesa recordar, desde el máximo nivel político, el importante documento del Consejo europeo “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente” (2020/C 412I/01), donde, tras hacer una prospectiva de la contratación pública, insiste en la necesidad de su función estratégica y en que “Hay que reforzar la economía europea y reducir la dependencia estratégica de terceros países, especialmente en determinados sectores de la economía europea que son fundamentales para el funcionamiento de los servicios públicos y la atención sanitaria pública, como los medicamentos y los productos sanitarios; a la hora de determinar un enfoque proporcionado y específico para abordar esta cuestión deberán considerarse detenidamente las repercusiones en la competencia, los precios y los procedimientos de contratación pública”.

La estricta visión “administrativa” de la contratación pública en España, debe dejar paso a una visión moderna, estratégica, que pivota en el resultado y que diseña las decisiones públicas económicas en clave de inversión y no como gasto. La necesidad de reactivar un nuevo modelo económico (utilizando el contrato público) que atienda a la lógica de los objetivos ODS, debe ser una oportunidad para avanzar hacia un nuevo modelo productivo más sostenible y más “inteligente” (16). Así se reivindica en la denominada Carta de Zaragoza (17), donde se indica que en el papel de liderazgo en materia de sostenibilidad social y ambiental, el sector público ejerce, mediante este instrumento del contrato público, de motor necesario para vincular el rendimiento económico con el compromiso social y la dirección ética de las empresas, poniendo en valor la gestión empresarial con propósito (18).

Para ello hay que superar interpretaciones rígidas y un tanto descontextualizadas para, por ejemplo, integrar como regla general en las cláusulas de los contratos públicos requisitos que contemplen aspectos sociales y medioambientales, superando, insistimos, una indebida estricta vinculación directa al objeto del contrato, para combatir la precarización, deslocalización o falseamiento de la competencia, sin incurrir en discriminación (19). Las políticas ambientales son, como bien ha explicado J. PERNAS GARCIA, un objetivo primario de la política europea, que obligan a su incorporación (20). La compra pública verde, como explica X. LAZO ya no es, por ello, una mera opción, sino una exigencia jurídica (21).

Por ello, estrategia y una eficiencia administrativa no unidimensional (que atiendan a la idea de valor y no de mero gasto) deben prevalecer sobre una cruda consideración del precio único como factor determinante en la compra pública. La calidad de la prestación es un elemento irrenunciable en la propia gestión del concreto contrato público pues, sin un estándar homogéneo de calidad, se rompe la regla de comparación de ofertas conforme a criterios de comparabilidad homogéneos, lo que quebraría el principio de igualdad de trato. La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta. Así ha sido destacado en las CONCLUSIONES DEL CONGRESO GOBERNANZA ECONÓMICA, REGULACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (2 y 3 de junio de 2022), organizado por la CNMC, el CGPJ y la RALJ, donde se propone “interpretar el principio de eficiencia como garantía de un adecuado estándar de calidad en la prestación de los servicios a la ciudadanía, asumiendo que la moderna gobernanza económica no puede fundarse en modelos exclusivamente economicistas, sino que debe priorizar el valor frente al precio e identificar, de forma precisa, inversión frente a gasto”.

Por lo expuesto, conviene reflexionar sobre nuevos modelos de contratación pública que pongan la atención en el valor de la prestación (la principal estrategia), y no tanto en el precio (22), y en una visión alejada de la inercia a ponderar como mejor el ahorro presupuestario frente a la mejor eficiencia y calidad del servicio (23). El interés general, como causa del contrato, puede aconsejar soluciones jurídicas distintas a las “ya tradicionales”, donde el precio podría no ser un criterio de adjudicación y sí criterios referido a mejor oferta técnica y mejor rendimiento (o volumen) de la oferta, resultando indiferente un eventual ahorro, desde la gestión presupuestaria del contrato, lo que podría alinearse con los principios de eficacia y eficiencia (mayor valor). Esto es especialmente relevante en el ámbito de la salud, donde hay que articular nuevas soluciones que permitan una correcta aplicación de los distintos principios jurídicos aplicables que deben ser debidamente alineados desde la perspectiva del principal bien jurídico a proteger –la salud de los pacientes–, lo que desplaza el principio tradicional de tensión competitiva inherente al mercado ordinario de los contratos públicos (24).

En este contexto se alinean, por cierto, varias de las propuestas de la Estrategia Nacional de Contratación Pública, aprobada por la OIResCon el 28 de diciembre de 2022 (y que, como indica el artículo 334 LCSP, tiene carácter vinculante) en tanto se pretende impulsar las posibilidades de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación, mejorar la transparencia y la integridad (prevención de la corrupción) o, promover un modelo que ponga en valor la calidad de la prestación como elemento que en muchas ocasiones resulta irrenunciable de la gestión del contrato y manifestación concreta del principio de eficiencia y control del gasto al que se refiere el propio artículo 1 LCSP.

c) Ideas propositivas.

El pensamiento critico del jurista debe servir para proponer soluciones que permitan un mejor funcionamiento del derecho desde los estándares actuales de buena administración, que opera como nueva brújula de la gestión pública, que exige que la contratación pública sea herramienta determinante para la correcta satisfacción del mismo (25).

En lo referente a la LCSP, tras cinco años de vigencia, se constatan ciertas dificultades prácticas, donde las reglas de interpretación no pueden ser la solución óptima y que aconseja una nueva regulación. En tiempos donde el debate se centra en la regeneración democrática, la revisión del modelo normativo, su necesaria “codificación” y una praxis igualmente menos burocrática y más profesionalizada es una exigencia para revertir un modelo confuso, a veces opaco, y muy poco eficiente, que revela a la organización pública como un obstáculo y que supone un freno a la innovación (26).

Además, la contratación pública no puede ser ajena al contexto tecnológico y debe avanzar a “velocidad incremental” en su digitalización y utilización de elementos de Inteligencia Artificial que permitan simplificar plazos y dar una respuesta más eficaz y eficiente. Lo que permitirá una “nueva cultura” diferente al tradicional procedimiento (expediente) para facilitar el modelo de proceso/proyectos (que pivota sobre el resultado). Una nueva cultura donde su principal pilar debe ser la calidad de la prestación que es un elemento irrenunciable tanto en la planificación contractual como en la propia gestión del concreto contrato público (ausencia de planificación que, como explica P. VALCARCEL FERNANDEZ, es una asignatura pendiente) que hacen, en expresión de R. FERNANDEZ ACEVEDO, que nos encontremos en una situación de “jaque al precio”.

Sin embargo existen dificultades interpretativas que complican la correcta gestión contractual, por lo que parece conveniente el ajuste de la norma (que debe regular los contratos públicos conforme al modelo europeo), con vocación codificadora y no reglamentista, que debería pivotar, al menos, sobre los siguientes ejes:

1. Impulso de la compra pública estratégica, aclarando hasta donde se puede orientar un contrato público como herramienta de política pública y su vocación de impulsar soluciones innovadoras, con claro componente de sostenibilidad social y ambiental a favor de un modelo productivo sólido y responsable. Así, resulta muy conveniente un artículo propio sobre esta función como el que se propone:

Artículo: Compra pública estratégica
“1. La compra pública se convierte en una herramienta para cumplir con los objetivos de la Agenda Verde Europea, con los objetivos del Tratado de París, luchar contra la degradación de la naturaleza y de los ecosistemas, combatir la contaminación y promover la economía circular. En materia social, la compra pública debe ser responsable: debe regular las retribuciones mínimas del personal, prever la obligación de subcontratación con colectivos sociales vulnerables, garantizar plazos máximos de pago a proveedores, fomentar la contratación de colectivos en riesgo de exclusión social y la colaboración con entidades del Tercer Sector, promover la estabilidad y calidad en el empleo, mejorar la seguridad y salud laboral, promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres garantizando la conciliación familiar y laboral; asegurar la accesibilidad universal; definir criterios de comercio justo y evitar la adquisición de productos que causen deforestación en el marco del Acuerdo multilateral sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC y la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, entre otras cuestiones. Para ello en la compra pública derivada de los fondos europeos MRR deberán incluirse condiciones y criterios vinculados a estos objetivos.
2. En la adjudicación de estos contratos se atenderá como elemento preferente para determinar la oferta más ventajosa, o en su caso, de negociación de la oferta, al mayor valor añadido desde la perspectiva de calidad y de garantía de continuidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios o suministros, así como su rentabilidad. El criterio precio no podrá ser en ningún caso determinante.
3. Se podrán incluir exigencias y criterios que vayan más allá de la estricta vinculación al objeto del contrato admitiendo cualquier criterio o condición que aporte valor, aun de forma indirecta, para cumplir de forma responsable la concreta prestación, admitiendo elementos de carácter social y ambiental. Se motivará y justificará en el expediente el valor de los distintos requerimientos que se utilicen, que no podrán tener por objeto falsear la competencia ni distorsionar el mercado. En especial se consideran válidos cualquier criterio o condición que permita corregir el desempleo juvenil, así como los que fomenten rendimientos ambientales y la compra de proximidad de alimentos. Entre las obligaciones de cualquier licitación se exigirá el cumplimiento del principio de no causar un daño significativo al medioambiente (principio DNSH por sus siglas en inglés, “Do No Significant Harm”), así como las condiciones específicas vinculadas a este principio en la normativa vigente. Quien no supere un umbral mínimo de estos criterios quedará excluido de la licitación.
4. En relación a las PYMES, podrá utilizarse este criterio de compra responsable como exigencia de umbral de acceso a determinados contratos públicos por su importe”
5. En todo contrato se aplicarán las previsiones del Reglamento (UE) nº 2022/1031, sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión a los mercados de contratos públicos y de concesiones de terceros países”.

2. Delimitación competencial más adecuada, limitando lo básico a lo realmente sustantivo conforme a los criterios del Tribunal Constitucional (en especial la sentencia 68/2021) que permita un adecuado ejercicio de competencias por las Comunidades Autónomas y las entidades locales (en la actualidad existe demasiada rigidez interpretativa y centralizadora).

3. Clarificación conceptual de quienes aplican las normas (concepto de poder adjudicador), superando la categoría de sector público (que genera confusiones), y de a que prestaciones se aplican (27), incorporando, para los dos ámbitos la dimensión funcional del derecho europeo, delimitando mejor las cuestiones organizativas y de cooperación, que se deben regir por otras normas (28). En el ámbito de la investigación tiene especial interés aclarar las reglas que se aplican cuando un organismo público de investigación se comporta como operador económico y no como poder adjudicador (como si se hace en la Ley Foral 2/2018, de contratos públicos de Navarra).

4. Delimitación del significado de los principios aplicables en contratación pública, incluyendo, entre los tradicionales, el principio de proporcionalidad, el principio de calidad (alineado al valor y no al precio) o el principio del resultado, vinculado al interés general siguiendo, por ejemplo, el modelo de reforma del Código italiano de contratos públicos reformado en 2023.

5. Depuración conceptual de los mecanismos de cooperación horizontal, cooperación vertical y acción concertada, facilitando una adecuada utilización de los mismos preservando las exigencias de eficiencia y de no distorsión de la competencia.

6. Eliminación de la distinción entre contratos administrativos y privados, uniformizando las normas aplicables para cualquier poder adjudicador (modelo de la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos de Navarra).

7. Impulso a la inclusión de criterios de solvencia empresarial que atiendan a los indicadores ESG (siglas en inglés para “Environmental, Social and Governance”) promovidos por Naciones Unidas, que tienen por finalidad valorar inversiones en las que son determinantes los factores ambientales, de sostenibilidad social (entorno) y de gobernanza (buen gobierno) (29).

8. Articulación de instrumentos flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos adjudicar contratos transparentes y cualitativamente competitivos lo más fácilmente posible, en función de la mejor relación calidad/precio (value for money), con la finalidad de “acabar con la práctica de comprar en función del precio más bajo” (W. Dening). Entre otras medidas, incorporación de los catálogos electrónicos- ahora ausente de nuestra regulación, como ha advertido I. GALLEGO CORCOLES– e impulso a los sistemas dinámicos de adquisición de compras.

9. Previsiones claras sobre modelos colaborativos tipo target costing (o equivalentes) que permitan armar contratos complejos en el ámbito de infraestructuras y explotación de servicios públicos desde una óptica de colaboración entre las diferentes partes y donde prima la mejor prestación frente a rebaja de precios

10. Simplificación de trámites, con extensión de la comprobación automatizada de requerimientos a los contratistas, y extensión del procedimiento simplificado abreviado del artículo 156.6 LCSP, que se debe diferenciar claramente del procedimiento abierto simplificado.

11. Incorporación la metodología Building Information Modeling (BIM) en los contratos de obras y gestión de infraestructuras como regla general en determinados umbrales, configurando el BIM como exigencia técnica de carácter obligatorio para toda licitación (30).

12. En relación a la correcta ejecución del contrato debería incluirse una previsión que permita, conforme al principio clásico de “honesta equivalencia” de lo pactado el restablecimiento (adaptación) de las condiciones pactadas a circunstancias sobrevenidas imprevisibles ajenas al riesgo o ventura ordinario, incluyendo fuerza mayor y actuaciones de otros poderes públicos que inciden de forma sustancial en las condiciones pactadas.

13. Conviene, al igual que ha optado la Comunidad Autónoma de Baleares (Ley 2/2020), o la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos de Navarra, simplificar la adquisición pública de medicamentos al margen del procedimiento establecido por la LCSP (puede servir de ejemplo las regulaciones autonómicas de modelos de acción concertada en servicios a las personas). La compra de medicamentos (soluciones farmacológicas), no encaja fácilmente con los contornos de un contrato público de suministros, pues la causa de la adquisición se aleja de los principios regulatorios inherentes a la contratación pública, y donde forzar una inadecuada tensión competitiva puede traducirse en una peor calidad asistencial, al limitarse la oferta terapéutica, que es (y debe ser) el principio rector en la toma de decisiones pues prima en todo caso el fin de la mejor asistencia a los pacientes (31).

14. Revisión del modelo de control, permitiendo el equilibrio entre eficacia y garantía, promoviendo una arquitectura del control profesionalizada, que permita la fiscalización en tiempo real, incorporando el modelo de auditorías de costes. Y, en fase de ejecución, habilitación en la resolución de los posibles conflictos interpretativos a las fórmulas de arbitraje administrativo (32). Un control que haga de la integridad un elemento principal alineado con las exigencias de regeneración democrática.

15. Incorporación de una política de capacitación que promueva realmente la necesaria profesionalización, de carácter horizontal y transversal, en línea con las previsiones de la OCDE al respecto (33). Esta profesionalización es un elemento principal para un adecuado velocidad y seguridad en la visión estratégica de la compra pública (34).

16. Regulación de las técnicas de análisis de datos y sistemas predictores en las licitaciones públicas utilizando Machine Learning (ML), cuestión donde ya existe madurez tecnológica y capacidad para mejorar los procesos (lo explica muy bien M. GARCIA RODRIGUEZ, entre otros).

La contratación pública, en esa perpetua búsqueda, en palabras de V. BACA (35), de su piedra filosofal, necesita de una transformación radical para poder avanzar hacia una nueva cultura de contratación pública con vocación de transformación, abierta, responsable, competitiva, profesionalizada, tecnológica y proactiva. Lo que exige una clara innovación administrativa y empresarial (en lo organizativo y en las formas de relacionarse) como paso previo y donde lo tecnológico debe servir de herramienta para su correcto impulso. Sin la innovación en la organización ni en los procedimientos (en la burocracia) resultará muy difícil cumplir los objetivos estratégicos. Para avanzar hay que “mirar atrás” para detectar errores, pues solo así, más allá de la esfera del confort (o de cierta autocomplacencia) se puede elegir la ruta correcta. Frente a inercias o dogmatismos, la situación “global” obliga a repensar soluciones jurídicas en la contratación pública que promuevan la eficacia de las políticas públicas y que concilien los interesen públicos en juego, diseñando procedimientos eficaces y eficientes (que importante las nuevas tecnologías, como los modelos blockchain, como bien ha explicado M.A BERNAL BLAY), que pongan el acento en la calidad de la prestación, en las mejores soluciones que aportan valor desde la innovación y que eviten una indebida deslocalización empresarial.

La nueva legislación de contratación pública debe servir para orientar la brújula de nuestra práctica en este ámbito y para corregir el actual camino (y sus cuello de botella). El camino a donde debemos dirigirnos no es la burocracia sino la estrategia. Y no es el precio y el ahorro, sino el valor y la inversión. En ello va el futuro de un derecho de la contratación pública que piensa en las personas (y en la transformación social) y no en los privilegios ni en el inmovilismo del “siempre ha sido así”.

1. En la bibliografía reciente puede citarse el libro colectivo dirigido por J. Pintos, Cinco años de la Ley de Contratos del Sector Público: análisis de situación y soluciones para su aplicación, Aranzadi, Cizur Menor, 2023.

2. El ‘Informe de evaluación: impacto y eficacia de la legislación comunitaria sobre contratación pública recoge las opiniones y recomendaciones de más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales directivas que rigen la contratación en organismos públicos. El informe destaca que las directivas sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes o inversión pública adicional que se cuantifica en 20.000 millones de euros, un cinco por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan anualmente a escala europea en contratos públicos. También recoge el deseo unánime de recortar, agilizar y flexibilizar los trámites burocráticos. Este aspecto resulta fundamental para las pequeñas y medianas empresas (PYME) que actualmente sufren completando la cantidad de exigencias administrativas que obligan los procesos de licitación. Este análisis ha servido de punto de partida para la revisión de las directrices que se acometió a finales del pasado año. Con ella se pretende mantener una política equilibrada que preste apoyo a la demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e innovadores, ofreciendo además a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles y que garanticen un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME.

3. T. MEDINA ARNAIZ, “Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor, 2011, pp. 43 a 94.

4. Sobre el contenido de estas Directivas me remito a: J.M. GIMENO FELIU, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014; J.A. MORENO MOLINA, «La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 115 a 163; M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España”, Revista de Administración Pública núm. 196, 2015, pp. 97-13 y. De especial interés, en tanto se apuntan las líneas estratégicas de la reforma, es el trabajo de A. RUIZ DE CASTAÑEDA y M.A. BERNAL BLAY, “La contratación pública y el Derecho comunitario. Cuestiones pendientes”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42. Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al trabajo de J.A. MORENO MOLINA, “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. Una visión crítica sobre los objetivos de estas Directivas puede verse en el estudio del profesor J. SANTAMARIA PASTOR, “Contratos del sector público y derecho de la Unión”, Revista de Administración Pública núm. 200, 2016, pp. 83-102.

5. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. De especial interés el trabajo de D. BERBEROFF AYUDA, “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp.163-200.

6. Resultan de interés las Better Regulation Guidelines aprobadas por la Comisión Europea el 19 de mayo de 2015 [COM(2015) 215 final].

7. En especial J. TEJEDOR BIELSA, La contratación pública en España, ¿sobrerregulación o estrategia?: causas y consecuencias de su problemática aplicación, Aranzadi, Cizur Menor, 2018. Que se suma a la opinión crítica de cierto sector doctrinal que considera a la LCSP una muestra de volatilidad, complejidad y falta de sistematicidad que caracteriza a la legislación administrativa de nuestro tiempo. T. CANO CAMPOS, “La nueva Ley de Contratos del Sector Público y las patologías del legislador: perspectiva general y principales novedades”, Cuadernos de Derecho Local núm. 48, 2018, pp. 12-67. Sobre el movimiento de reformas de la LCSP me remito a mi opinión “El «eterno» viaje normativo de la contratación pública: tendencias y aspectos prácticos”, Observatorio de Contratación pública, enero de 2023.

8. Idea que expone con claridad el trabajo de J.L. MEILAN GIL, “Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos: propuesta de revisión”, Revista de Administración Pública núm. 191, 2013, pp. 11 y ss. Esta necesidad de actualización es evidente en los temas de los modificados contractuales (p. 30). En el fondo, se diluye la categoría del contrato administrativo, caracterizado, por un derecho exhorbitante, de tal manera que el enigma del contrato administrativo (en sugerentes palabras de ARIÑO ORTIZ, “El enigma del contrato administrativo”, Revista de Administración Pública núm. 172, 2007, pp.79-102) parece resolverse hacia una regulación del contrato público ya no justificada en el imperium, sino en la transparencia para preservar un modelo de concurrencia.

9. J.M. GIMENO FELIU, “Las fronteras del contrato público: el caso de la adquisición de medicamentos”. Observatorio de Contratación Pública, diciembre de 2020.

10. Vid. X. CODINA GARCÍA-ANDRADE, “La doctrina de las obligaciones positivas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la contratación pública: arquitectura constitucional europea y nuevas Directivas”, Revista española de derecho europeo núm.50, 2014, pp. 73-101.

11. “El precio en la adjudicación de contratos públicos”, en https://globalpoliticsandlaw.com. (enero 2023).

12. E. GARCIA DE ENTERRIA, en su clásico trabajo y de imprescindible lectura, “Riesgo, ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”, Revista de Administración Publica núm. 2, 1950, pp. 83-108, elaborado a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1949.

13. Como bien explica J. VALERO TORRIJOS, la inteligencia artificial debe ser ya un elemento en la regulación y gestión de la contratación pública. “Inteligencia Artificial y contratación del sector público”, Observatorio de Contratación Pública, enero 2020. Vid. J. MIRANZO “El papel de la contratación pública en el desarrollo digital de la Administración:: especial referencia a la inteligencia artificial“, Revista Contratación administrativa práctica núm. 182, 2022, pp. 5-18.

14. Tanto el informe anual de supervisión de 2021 como de 2022 analizan y señalan los ámbitos de mejora.

15. J. TORNOS MAS, “El principio de buena administración o el intento de dotar de alma a la Administración Pública”, libro colectivo Libro Derecho Fundamentales y Otros estudios, Libro Homenaje al prof. Lorenzo Martin-Retortillo, Ed. Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, p. 630.

16. En este contexto hay que recordar la proposición no de Ley aprobada por consenso de todos los grupos de las Cortes de Aragón de 5 de mayo de 2022 (num. 209/22), sobre la inclusión de consideraciones de sostenibilidad social, medioambiental y sostenibilidad económica en las licitaciones de la Administración Pública 209/22), sobre la inclusión de consideraciones de sostenibilidad social, medioambiental y sostenibilidad económica en las licitaciones de la Administración Pública.

17. Firmada el 10 de noviembre de 2021 puede consultarse su contenido y adhesiones en: http://www.obcp.es/index.php/noticias/carta-de-zaragoza-manifiesto-por-una-compra-publica-responsable

18. La Comisión europea publicó el 20 de mayo de 2021 el Informe «Aplicación y mejores prácticas de las políticas nacionales de contratación pública en el mercado interior», COM (2021) 245 final. En este Informe se concluye que «resulta fundamental aplicar de manera más estricta las consideraciones de la contratación pública estratégica a fin de contribuir a una recuperación integradora, promover una transición justa y fortalecer la resiliencia socioeconómica, en consonancia con el Pacto Verde Europeo como nueva estrategia de crecimiento para la UE”. El 18 de junio de 2021 se publicó la guía de la Comisión «Adquisiciones sociales — Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas — 2.a edición» (2021/C 237/01), en la que se incide en que “Con el fin de plantar cara a los retos sociales, las autoridades públicas deben redoblar sus esfuerzos para obtener buenos resultados en todos los aspectos de la sostenibilidad (sociales y éticos, medioambientales y económicos)”

19. La OIRESCON, en su reciente informe sobre contratación estratégica advierte de la insuficiencia de la visión estratégica de la contratación pública en España. Urge una nueva cultura en la gestión pública que promueva una interpretación funcional (y no formal) que debe alinearse con los objetivos estratégicos.

20. Interesan sus distintas colaboraciones en Observatorio de contratación Pública. (ver enlace).

21. Por todos, el libro colectivo dirigido por X. LAZO Compra Pública Verde y cambio climático, Atelier, Barcelona, 2022.

22. Vid. P. VALCARCEL FERNÄNDEZ, “Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles?”, Revista de Administración Pública núm. 217, 2022, pp. 91-134.

23. Aunque referido al ámbito de medicamentos – pero extrapolable a lo que planteamos- me remito a J.M. GIMENO FELIU, “La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibro entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema” Revista Española de Derecho Administrativo núm. 202, 2019, pp. 325-340.

24. El Segundo Informe “Spending Review” de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIREF) de junio de 2019 (esta misma orientación, en medicamentos, mantiene el Informe de 2020) ha abierto un importante debate técnico-jurídico sobre cómo deben aprovisionarse de medicamentos (extrapolable a otros suministros y servicios sanitarios) las entidades integradas en el Sistema Nacional de Salud y en qué medida existe un margen de mejora desde la perspectiva de la sostenibilidad financiera del modelo público de prestaciones de farmacia, pronunciándose a favor de mecanismos que parecen tener un cierto apoyo popular y público. El Informe, desde una perspectiva quizá muy económica, tiene por objetivo de reducir el gasto público farmacéutico tensionando el precio a la baja, pero señala alguna solución al margen de la propia legislación de contratación pública. En este Informe se señala un 70 por ciento de “compra pública no normalizada”. Muy interesantes las reflexiones de G. GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, “Regulación y compra pública de medicamentos”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 205, 2020, pp. 61-96.

25. Por todos, J. PONCE SOLE, La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida, Universidad Alcalá de Henares (UAH), 2019 , T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, “El derecho a una buena administración en la sentencia del TJUE de 16 de enero de 2019”, Revista de Administración Pública núm. 209, 2019, pp. 247-257 y J.A. MORENO MOLINA, El derecho a una buena administración, Ed. Universidad Castilla La-Mancha, 2022.

26. Muy elocuente sobre esta visión el trabajo de F. FRACHIA, “L’amministrazione come ostacolo”, en Rivista Il diritto dell’economia, vol. 26, n. 81 (2-2013), pp. 357-393. Como advierte con carácter general, pero claramente aplicable a la contratación pública, sin transparencia ni concurrencia, con regímenes excepcionales, se pone en peligro la democracia.

27. Como sucede con la contratación de los servicios de un abogado para la defensa en un proceso jurisdiccional, que es un negocio excluido de la Directiva 2014/24 y, por ello, no se somete a las previsiones de la LCSP (sentencia de 6 de junio de 2019, P. M. y otros contra Ministerraad, C-264/18 (ECLI:EU:C:2019:472). Así lo ha concluido la Junta Consultiva de Contratación administrativa de Aragón en su Informe 1/2023, de 14 de febrero (Esta misma interpretación está incorporada a la Ley Foral 2/2018, de Contratos públicos de Navarra, en el artículo 7.1).

28. Vid. B. NOGUERA DE LA MUELA, “Los contornos de la autoprovisión administrativa en la gestión de los servicios públicos”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica: Nueva Época, núm 18. 18, 2022, pp. 32-55

29. Se evita, así, un dumping social, y se promueve un “auténtico” mercado competitivo desde el respeto a los principios del Estado social. Vid. C. DOLAN Y D. BARRERO ZALLES, Transparency in ESG and the circular economy: Capturing Opportunities Through Data. Business Expert Press, 2021.

30. Son indudables e incuestionables las ventajas de la metodología BIM en tanto facilitan la mejor comprensión y valoración de los proyectos como, principalmente, mejora los modelos de control en la ejecución (se construye lo proyectado), laminando el riesgo de sobrecostes (o modificados de objeto). A su vez permite, por ejemplo, la certificación as-built del presupuesto. La metodología BIM permite pensar en clave de valor y de inversión y no de ahorro y precio, donde la colaboración público-privada debe ser una herramienta para satisfacer el interés general.

31. Ver el Informe Especial «Retos y desafíos de la compra pública de salud en el siglo XXI: a propósito de la adquisición de medicamentos (y vacunas) y la necesidad de actualizar la solución jurídica». (www.obcp.es). Diciembre 2021

32. Por todos, G. GARCÍA-ÁLVAREZ, “El arbitraje en la ejecución de los contratos públicos”, José María GIMENO FELIÚ (dir.) y Carmen de Guerrero Manso (coord.), Observatorio de los contratos públicos 2019, Cizur Menor, 2020, pp. 549-564. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el Tribunal (STC 9/2005, de 17 de enero, que ratifica y amplia otras anteriores, como las STC 176/2006 y 13/1997) ha señalado que ni siquiera los interesados que optan por el arbitraje están renunciando por completo al derecho a la tutela judicial efectiva para esa controversia concreta, pues el control jurisdiccional sobre el laudo, a través de la acción de anulación, sigue garantizado. En efecto, la acción de anulación junto con el necesario auxilio que debe prestar la jurisdicción para ejecutar el laudo garantiza también el respeto a la tutela judicial efectiva.

33. Por todos C. DE GUERRERO MANSO “2021, “La imperiosa necesidad de profesionalización como clave del éxito en la contratación pública. La utilización de la herramienta ProcurCompEU” en Gimeno Feliu, JM. (Dir.): Observatorio de los Contratos Públicos 2020. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra). Páginas 91-125 y “¿Es la profesionalización en la contratación pública un propósito de año nuevo? Propuestas de la OCDE para hacerlo realidad” publicado el 27 de febrero de 2023 en obcp.es

34. Lo advierte E. DIAZ BRAVO, “La profesionalización: condición sine qua non de la contratación pública estratégica, ”en libro colectivo La profesionalización en la contratación pública estratégica, Tirant lo Blanch, Valencia 2022, pp. 217-257.

35. V. BACA “La contratación pública en el Perú y la perpetua búsqueda de la piedra filosofal” en libro colectivo Buen Gobierno y Mejor Gestión. Cómo Entender y Fortalecer el Estado en Tiempos de Pandemia, Gaceta Jurídica (Peru) 2021.

 

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