Artículo de José Manuel Martínez Fernández para Observatorio de la Contratación Pública
La contratación juega un papel muy relevante en la gestión pública, no solo por el volumen económico del dinero que se invierte a través de los contratos, sino porque es una herramienta básica para la ejecución de los programas electorales, para pasar al terreno las propuestas de nuevas infraestructuras o servicios, o para desarrollar las actividades culturales y festivas que organizan todas las Administraciones, en especial en estos días de verano, hasta en el más pequeño de nuestros pueblos. A ello ha añadirse la visión estratégica de la contratación pública como herramienta para implementar con los contratos que celebra el sector público políticas públicas en materia social, medioambiental, de fomento de la innovación y de apoyo directo a las pequeñas y medianas empresas (1).
Los partidos políticos de ámbito nacional que concurren a las elecciones generales del próximo domingo 23 de julio parecen conscientes del potencial de la contratación pública para desarrollar sus propuestas. SUMAR, PP y PSOE recogen en sus programas propuestas concretas en materia de contratación pública; VOX solo le dedica, que hayamos visto, una referencia indirecta al aludir al impulso de la contratación de servicios e industria nacional de Defensa (propuesta 195). Los dos partidos mayoritarios recogen cinco propuestas concretas directamente vinculadas a la contratación pública; SUMAR va mucho más allá y asume la contratación pública como herramienta para ejecutar buena parte de las medidas de su programa, con más de dos páginas de referencias concretas a la contratación pública en sus medidas sociales, culturales, de promoción empresarial y de mejora de la Administración, acordándose incluso del sempiterno contrato menor.
Hay un tema que me ha parecido no se aborda en ninguno de los programas electorales analizados: la calidad y su relación con el precio en los contratos es meramente testimonial. Esta cuestión solo de menara indirecta y testimonial se cita en el programa del Partido Popular, en el que hay una referencia a la necesidad de obtener en los contratos “una adecuada correspondencia calidad/precio”, para lo que plantea “analizar a fondo la necesidad a cubrir y las respuestas que ofrece el mercado” (propuesta 47). SUMAR alude indirectamente a esta cuestión al proponer “una política de compras públicas que aseguren ingresos suficientes para los proveedores, corresponsabilidad en la relación comercial e información pública sobre las prácticas de compra responsable” (propuestas IX.12).Parece que ningún partido político leyó o al menos no recogen en sus programas, el planteamiento del profesor Gimeno Feliu en su “Carta a los partidos políticos – En busca de la estrella polar de la contratación pública: Calidad y valor de los resultados a través de una contratación pública estratégica al servicio de la ciudadanía” publicada en estas mismas páginas el día el día 7 de julio (2). Plantea el profesor Gimeno que la “estrella polar” de la nueva contratación pública deben ser “la calidad y el valor del resultado de la prestación”. Considera que focalizar la adjudicación de la contratación pública en el precio supone una errónea visión economicista de la contratación pública, que confunde el verdadero significado del principio constitucional de la eficiencia con el ahorro, sin pensar en los efectos que ese ahorra va a tener en la calidad de los servicios que reciben los ciudadanos. Incide que ello es especialmente importante en las prestaciones dirigidas a las personas, como en las prestaciones sanitarias. Como hemos apuntado, fuera de esas referencias generales, y una alusión específica en el programa del PP a la publicidad de las prestaciones y actividades sanitarias, no hemos visto ninguna otra alusión a la calidad en la contratación pública en los programas electorales (3)
La primera referencia a la contratación pública en el programa del Partido Socialista, la encontramos ya en su página 38 (de 272), donde se compromete a “facilitar la participación de la economía social en los procesos de contratación pública”, referencia que no precisa si se refiere a las empresas del “tercer sector social” y a la que no hemos visto se vuelva a hacer alusión en el programa. Incide en éste en dos cuestiones en lo que concierne a la contratación pública:
- reforzar la transparencia para prevenir la corrupción; y
- simplificar y agilizar los procedimientos de contratación.
Señala el programa socialista que las Administraciones Públicas tienen que ser ejemplares en su funcionamiento y “se compromete con la igualdad, la transparencia, la integridad y la rendición de cuentas”. Para ello pretende aprobar el V Plan de Gobierno Abierto, una Ley y un registro público de Lobbies, así como una nueva legislación del sistema de incompatibilidades del personal al servicio del sector público, para evitar los conflictos de intereses y la práctica de puertas giratorias (pág. 236). Con el objetivo de que las administraciones públicas avancen en “eficiencia administrativa” se compromete a impulsar “la simplificación y agilización de los procedimientos de contratación administrativa, potenciado la utilización de aquellos procedimientos que garantizan una mayor agilidad en los procesos de convocatoria y adjudicación de los contratos públicos” y “reducir, o incluso suprimir, elementos de complejidad burocrática, con la correspondiente reforma normativa si fuera necesaria, sin merma de las garantías y siempre en un marco orientado al objetivo de “corrupción cero”. No hay concreción alguna de medidas para lograr esa agilización de procedimientos de contratación (4). El programa del PSOE apunta tras dos medidas que afectan a la contratación pública: establecer un “sistema de garantías de pago a las empresas adjudicatarias de contratos con el sector público”, para lo que se compromete a promover los “instrumentos financieros que permitan reducir los tiempos de pago”. Su objetivo principal es evitar “el impago de salarios tanto a las PYMES como a los autónomos subcontratados”. Propone en esa línea crear la «agencia de gestión de prestaciones sociales públicas», aprovechando el conocimiento de la Agencia Tributaria, “para automatizar los procesos y centralizando la gestión y los pagos a través de la inteligencia artificial”. (pág. 237). Finalmente, en lo que se refiere a la contratación pública, plantea incorporar al Portal de la Transparencia información sobre los contratos públicos, (algo que ya impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).
El Partido Popular recoge en su programa de 365, de las que en cinco de ellas se alude expresamente a la contratación pública:
- Intensificar el proceso de contratación centralizada en la administración como herramienta de ahorro de costes, incorporando entre los contratos a centralizar, áreas como la eficiencia energética, el mantenimiento de edificios e instalaciones, y los servicios de ciberseguridad. Precisa que para ello se analizarán a fondo las necesidades a cubrir y las respuestas que ofrece el mercado, con el objetivo de obtener una adecuada correspondencia calidad/precio (medida 47). En la apuesta por la contratación centralizada, alude a la necesidad de garantizar la participación de las pymes (medida 295).
- Para la contratación en concreto de actividades y prestaciones sanitarias, propone una Ley de publicidad para garantizar que la objetividad, la veracidad y la base científica están presentes en toda contratación que se realice en nuestro país. (medida 127).
- Establecer un mecanismo jurídico eficaz y estable para la revisión de los precios en los contratos públicos y las prórrogas, para evitar la disrupción de servicios esenciales, con las cautelas adecuadas. (medida 297).
- Promover un Plan de digitalización de las administraciones públicas, impulsando la utilización de sistemas de inteligencia artificial y analítica para la mejora de los procesos administrativos esenciales como la contratación pública (además de en las ayudas sociales y la financiación de la I+D+i. (medida 304).
La formación SUMAR, plantea también la necesidad de reforma de la Administración pública para mejorar la atención a la ciudadanía, facilitan la tramitación con las Administraciones públicas, para lo que propone facilitar la simplificación administrativa, en particular empleando la digitalización y las nuevas tecnologías y promoviendo una gestión por objetivos y la soberanía tecnológica del sector público. En materia de contratación pública SUMAR despliega una abundante relación de medidas con el objetivo de impulsar la «contratación socialmente responsable», potenciando la utilización estratégica de la contratación pública especialmente en materia social y también medioambiental y de promoción de las pymes. La referencia al impulso de la conclusión de cláusulas sociales es abundante en el programa de este partido, “como mecanismo idóneo para incidir, de manera positiva, en el desarrollo de las políticas sociales (5)”. Y así recoge referencias expresas al respecto en materia de producción y promoción empresarial; empleo; integración; sostenibilidad y salud alimentaria; cultura y deporte; y contratación de programas informáticos.
- Introducir nuevos procedimientos que permitan a las pequeñas empresas acceder en mayor medida y en mejores condiciones a la licitación pública. Para ello plantea incorporar cláusulas sociales que favorezcan a autónomos y pymes; reducir la subcontratación a una parte residual de la licitación; impulsar el papel de las sociedades de garantía recíproca y crear un fondo de capitalización público orientado a tal objetivo; así como impulsar los servicios de apoyo a startups y scaleups (pág. 14, medida VI.4).
- Mejorar la normativa para promover la contratación pública estratégica, innovadora y de «impacto»: potenciar los «conciertos sociales» como una herramienta de intervención social (pág.18, medida IX.1); penalizar en el acceso a la contratación pública a las empresas que se deslocalicen (pág. 27, medida 25); apoyar a las empresas de economía social mediante cláusulas sociales en la contratación pública, a las empresas que incorporen nuevas socias, especialmente jóvenes y mujeres (pág. 30, medida 47); hacer cumplir los porcentajes de reserva de la contratación pública para aquellas empresas de la economía social e incrementar los porcentajes de reserva de la contratación pública para las empresas de la economía social (pág. 31, medida 55).
- Impulso de la compra pública responsable, para difundir prácticas de consumo responsable al conjunto de la sociedad española e incentivar modelos empresariales justos y sostenibles y facilitar el acceso a la contratación pública a aquellas empresas que hayan incorporado políticas para la mejora de las condiciones laborales y medidas de conciliación familiar, impulsado la participación de los trabajadores y las trabajadoras en la gobernanza de la empresa, presenten planes de sostenibilidad medioambiental sólidos y una política de compras que aseguren ingresos suficientes para los proveedores (pág. 22, medida 12).
- Establecer criterios sociales relacionados con el empleo de calidad en la contratación pública. (pág. 36, medida 87)
- Regular los criterios para la acreditación de empresas y los pliegos de condiciones. Garantizar la participación sindical en la elaboración de los pliegos de condiciones y en la adjudicación de los contratos:
- Introducción de cláusulas sociales en materias como: empleo, salud laboral, medio ambiente, políticas de igualdad, subcontratación, revisión de precios, entre otras.
- Introducir el concepto de solvencia social, previamente a la adjudicación, tanto como criterio para la clasificación de empresas, como para las cláusulas de todos los pliegos de condiciones, con referencias a la obligación de cumplimiento de la normativa laboral general y el convenio colectivo de referencia.
- Introducir el concepto de insolvencia social sobrevenida; en caso de incumplimiento reiterado de los requisitos de empleo, se resolverá anticipadamente la adjudicación.
- Introducir el concepto de baja temeraria social: en los casos en los que una oferta no contemple el cumplimiento de la normativa laboral o el convenio colectivo de referencia, constituirá causa para la desestimación de la oferta (6) .
- Fomento de la compra pública como motor de la transición alimentaria a través de la adquisición de alimentos saludables y sostenibles destinados a los centros dependientes de las Administraciones públicas, como centros sanitarios, universitarios, deportivos y residencias de personas mayores (pág. 70, medida 10); inclusión en los pliegos de contratación de criterios para el fomento de la compra pública de productos frescos de la pesca artesanal en instituciones públicas (pág. 66, medida 12).
- Modificación de la LCSP para “adaptarla a la especificidad del sector cultural, así como herramientas para garantizar la unificación de criterios en su aplicación e interpretación”. Entre las medidas que propone: revisar aspectos como los negocios jurídicos excluidos de su ámbito de aplicación; la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad en el ámbito cultural; la formación del personal público que interviene en los procesos de contratación; la ampliación a 50.000 euros el importe de los contratos menores de contenido cultural de manera análoga a lo ya regulado en el ámbito de la ciencia; la simplificación de trámites administrativos y de documentación; la concepción del contrato artístico cuya interpretación en muchas ocasiones excluye otras prácticas distintas a la de espectáculo u obra de arte; o las licitaciones de servicios en las que prima la oferta económica más ventajosa en detrimento de la especialización cultural, de las condiciones laborales y de las pequeñas y medianas empresas, las cooperativas o el tercer sector cultural (pág. 169, medida 9).
- Para lograr lo que denomina “transición tecnológica justa, sostenible y con derechos” y lograr un uso social y cooperativo del software libre de código abierto y de la gestión de datos abiertos y un ecosistema de plataformas público-comunitarias, plantea SUMAR entre otras medidas, una evaluación de los contratos de externalización de los servicios informáticos, potenciando el uso de software libre (pág. 179, medida 2) e implementar cláusulas que garanticen el código abierto en las contrataciones públicas (pág. 180, medida 3).
Parece que, gane el partido que gane las próximas elecciones generales del 23 de junio, tenemos garantizado que la legislación de contratos seguirá siendo objeto de contantes modificaciones, más o menos profundas en función del color del próximo gobierno.
1 Esta orientación estratégica de la contratación pública que ha consagrado las Directivas comunitarias de 2014 y se respira casi en cada precepto de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), ya se había ensayado en nuestro país al menos desde la crisis económica que eclosionó en 2008 y se recogió de manera expresa en Ley de Contratos de 2007 con la incorporación del artículo 22.2 por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, actual artículo 28.2 de la LCSP.
2 https://www.obcp.es/opiniones/carta-los-partidos-politicos-en-busca-de-la-estrella-polar-de-la-contratacion-publica
3. Sin duda la calidad, unida a la eficiencia, deben estar presentes en toda la gestión pública. En mi opinión, la fase de adjudicación, los criterios de valoración de las ofertas, no son ni el único ni quizá el mejor medio para lograr la calidad en las prestaciones objeto de los contratos, la eficiencia del gasto público a la hora de satisfacer las necesidades que se trata de cubrir con cada contrato. Lograr el equilibrio ente la calidad y precio requiere actuar con ese objetivo en todas las fases de la contratación. Esta es una cuestión de la que espero ocuparme en otra entrada…
4 La LCSP da varias herramientas para agilizar los procedimientos, poco utilizadas en general por los operadores, como la compra conjunta esporádica (art. 31.2), o el sistema dinámico art. 223ss); la utilización de criterios matemáticos para adjudicar los contratos (que no solo económicos); etc. Otras medidas no han sido desarrolladas por el Gobierno, como la subasta electrónica, las centrales de compras o los pliegos modelo técnicos y administrativos que comprometió en el art. 54 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
5 En esta línea, se acaba de crear un «Comisión Interministerial para el desarrollo y mejora de la inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública», por el Real Decreto 667/2023, de 18 de julio.
6 Muchas de estas medidas ya están incluidas en la actual LCSP, como sabemos, en los arts. 101.2, 147, 149.4, etc.
